STS, 3 de Noviembre de 2014

"Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 5 de julio de 2013, el recurso contencioso-administrativo número 299/2013 contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de noviembre de 2012, confirmado en reposición el 25 de abril de 2013, que en el expediente GR/503/P08, acordó: "Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales a las empresas relacionadas en el anexo de este Acuerdo. En consecuencia, se modifica el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento según se detalla en el anexo. [...] Núm. expte. GR/503/P08 - Titular: Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A. - Cantidades percibidas: 0 euros - Alcance del incumplimiento, porcentaje: 100,00 - Subvención concedida: 2.200.018,50 euros - Subvención procedente: 0,00 euros".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 1 de octubre de 2013, la entidad recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "plenamente estimatoria del recurso por la que:

1. - Declare la nulidad de las resoluciones objeto del presente recurso contencioso-administrativo, que son el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de noviembre de 2012 por el que se declara el incumplimiento total de mi representada Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A. de las condiciones establecidas para el disfrute de incentivos regionales en la Zona de Promoción Económica de Andalucía (Expediente GR/503/P08) y el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 25 de abril de 2013 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por mi representada contra el anterior acuerdo de la propia Comisión de 14.11.2012.

2. - Declare que no ha existido un incumplimiento total por parte de Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A. de las condiciones establecidas en la resolución individual de incentivos regionales de 23 de octubre de 2006, modificada por la de 12 de febrero de 2010, sino un mero incumplimiento parcial del 1,12%.

3. - Reconozca y declare el derecho de Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A. a percibir la cantidad de 2.175.378,29 € (dos millones ciento setenta y cinco mil trescientos setenta y ocho euros con veintinueve céntimos) en concepto de incentivos regionales.

4. - Condene a la Administración a estar y pasar por las declaraciones a que se refieren los puntos 1, 2 y 3 anteriores y, en consecuencia, a realizar el correspondiente pago a mi representada de la cantidad de 2.175.378,29 € (dos millones ciento setenta y cinco mil trescientos setenta y ocho euros con veintinueve céntimos)".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de noviembre de 2013, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que sea desestimado el recurso interpuesto por Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A., contra los acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de noviembre de 2012 y 25 de abril de 2013, al ser los mismos plenamente conformes a Derecho, con imposición de las costas".

Cuarto.- Por escrito de 5 de diciembre de 2013 "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." solicitó la ampliación de la proposición de prueba realizada en su escrito de demanda.

Quinto.- Por auto de 10 de diciembre de 2013 la Sala acordó: "A) Recibir el pleito a prueba. B) Admitir y declarar pertinentes las pruebas reseñadas como I, II, III, IV, V, VI, IX, XI, XII, XIII y XIV en la solicitud. C) No admitir las pruebas reseñadas como VII y VIII en la solicitud."

Sexto.- Practicada la prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 2 de julio de 2014 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 28 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de noviembre de 2012, confirmado en reposición el 25 de abril de 2013, que en el expediente GR/503/P08 declaró el incumplimiento, por parte de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A.", de las condiciones impuestas -y por ella aceptadas- para beneficiarse de determinados incentivos regionales, tal como habían quedado establecidos en la resolución de otorgamiento de 23 de octubre de 2006.

Mediante esta última resolución, en efecto, se acordaba la entrega de fondos públicos a la sociedad recurrente para llevar a cabo un proyecto de inversión en la provincia de Granada destinado a la investigación y fabricación de productos farmacéuticos. Entre las condiciones impuestas para beneficiarse de la ayuda pública (bajo la modalidad de incentivo regional) se encontraban tanto la de acometer determinadas inversiones como la de crear y mantener ciertos puestos de trabajo.

Concretamente -puesto que sobre su incumplimiento versa la controversia- las obligaciones relativas al ámbito laboral fueron, en la resolución originaria, las siguientes (condición particular 2.3): "[...] La empresa queda obligada a crear 19 puestos de trabajo en el establecimiento que es objeto de este proyecto y a mantenerlos hasta el fin del plazo de vigencia. A los efectos de esta resolución, solamente se considerará creado el puesto de trabajo cuando se haya celebrado alguno de los siguientes contratos laborales [...] Asimismo, la empresa deberá mantener hasta el final del plazo de vigencia 451 puestos de trabajo de los cuales, como mínimo, 385 estarán cubiertos con alguno de los tipos de contratos anteriormente indicados y el resto con otras modalidades. Sin perjuicio de contar al final del plazo de vigencia con el informe positivo previsto en el art. 23.1.g) del Reglamento de Incentivos Regionales , la empresa después del mencionado plazo deberá mantener como mínimo dos años los puestos de trabajo exigidos por la presente concesión".

La resolución individual de 23 de octubre de 2006 fue modificada en lo que concierne a la condición particular 2.3 por otras ulteriores de 22 de diciembre de 2008, 15 de octubre de 2009 y 12 de febrero de 2010, a consecuencia de la escisión en tres sociedades de la que inicialmente había solicitado y obtenido la subvención. La Administración aceptó la modificación y dispuso que, sin variar el total del empleo exigido a las tres empresas como consecuencia de la escisión, se modificaran "los valores individuales de cada una de ellas teniendo en cuenta el traspaso concreto que se ha producido". De resultas de lo cual, en concreto "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." quedaba obligada a crear 19 puestos de trabajo en el establecimiento objeto del proyecto y a mantenerlos hasta el final del plazo de vigencia, así como a mantener, desde la fecha de escisión hasta la finalización del plazo de vigencia, 260 puestos de trabajo, 216 de ellos con contratos de los especificados en la propia resolución.

En el acuerdo ahora impugnado la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos hace una doble afirmación: a) "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." no ha creado ninguno de los 19 puestos comprometidos; y b) ha destruido parte de los puestos que, ya existentes con anterioridad, se obligaba a mantener. Concluye que la beneficiaria de la subvención ha incumplido la condición 2.3 de las que le habían sido impuestas pues al final del período de vigencia, el 23 de octubre de 2009, debía tener una plantilla total de 279 puestos de trabajo (260 como empleo a mantener y 19 como empleo de nueva creación), lo que no hizo. Al considerar, por esta causa, que ha existido "destrucción de empleo" califica el incumplimiento como "total" y reduce a cero la subvención en principio otorgada.

La Comisión Delegada del Gobierno recuerda, por lo demás, que la condición referida al empleo exigía tanto que se produjera un incremento de nuevos puestos de trabajo en el centro subvencionado como lo que fuera precisamente en la plantilla de la sociedad titular de la subvención.

Segundo.- El punto clave del debate, en lo que se refiere a la creación de empleo, ha sido la procedencia o improcedencia de computar como nuevos empleos al servicio de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A.", los contratados que procedían de una sociedad del mismo grupo empresarial ("Gineladius, S.L."). La Administración no acepta la tesis de la actora en ese sentido y descuenta del número final aquellos trabajadores, con lo que el cómputo de puestos de trabajo de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." arroja, al final del período de vigencia, una cifra inferior a los 279 puestos totales comprometidos.

Tampoco admite la Administración del Estado que para determinar la cifra de incumplimiento se haga un cómputo agregado de las tres sociedades fruto de la escisión, pues a su juicio han de evaluarse las condiciones singulares impuestas a cada una de ellas.

Centrada así la controversia, el litigio queda reducido, en gran parte, a una cuestión de hecho aunque plantea asimismo como problema jurídico el relativo al cómputo -a efectos subvencionales- del empleo cuando los trabajadores contratados proceden de otra sociedad del mismo grupo empresarial. Ambas partes conocen sobradamente -y citan- la jurisprudencia que esta Sala ha sentado respecto del cumplimiento riguroso de las obligaciones determinantes de la concesión de incentivos regionales y, en general, en materia de subvenciones, y aluden también de modo específico a anteriores decisiones de esta Sala sobre aquella materia. La demanda no sólo aborda aquel problema sino que, con elogiable minuciosidad, se refiere al resto de cuestiones debatidas.

Tercero.- Como cuestión de hecho hemos de partir de los datos que obran en la decisión adoptada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos sobre el origen de los trabajadores que "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." tenía en su plantilla y en el centro de Granada, a la fecha final del período de vigencia. La muy abundante documentación aportada y las pruebas de peritos no han logrado desvirtuar aquellos datos en lo que se refiere precisamente a los trabajadores integrados en "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." procedentes de "Gineladius, S.L.". Es más, los dos peritos que ratificaron sus informes a presencia judicial afirmaron de modo expreso que no habían comprobado el "origen" de los trabajadores por ellos verificados.

Por lo demás, la propia verificación que del resto de los elementos de hecho hacen los dos peritos presenta serias objeciones, especialmente derivadas de las fuentes documentales utilizadas por ellos, en buena parte suministradas por la sociedad recurrente. Ello es particularmente relevante en el primero de ambos, que informa sobre la base de lo que denomina, en el argot propio, como "procedimiento acordado" con la empresa que se lo encarga, sobre un anexo de datos remitido por ésta. Y es también significativo en el caso del segundo perito, quien reconoce no haber verificado la totalidad de los datos que figuran en el expediente administrativo (incluidos los que utiliza la Administración del Estado) sino tan sólo los contenidos en las certificaciones que la ha entregado la empresa actora, a los efectos de su contraste con los que constaban en el informe emitido por la Junta de Andalucía (que no es la competente, finalmente, para apreciar el incumplimiento detectado).

Por el contrario, en los anexos II y III de la prueba documental remitida a la Sala por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Subdirección General de Incentivos Regionales) y obrante al folio 402 de los autos se enumeran con precisión los trabajadores "descontados de Laboratorios Farmacéuticos Rovi SA por provenir de Gineladius SL", destacando cómo a partir de abril de 2008 el número de los "traspasados" osciló entre 56 (abril 2008) hasta 73 (octubre de 2009, fin del período de vigencia). El anexo III, específicamente, cifra el empleo total y el empleo computable, mes a mes, desde 2005 hasta octubre de 2011, de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." una vez descontados los trabajadores provenientes de "Gineladius, S.L.": al final del período de vigencia el empleo computable era, para dicha empresa, de 245,94 trabajadores y el empleo total de 254,69. Las cifras resultan, en todo caso, de los informes de vida laboral de la Seguridad Social.

En realidad este dato no llega a ser negado en la demanda que, sin embargo, contiene ciertas alegaciones sobre su calificación jurídica a las que inmediatamente haremos referencia. No sólo no es negado sino que el documento número 12 de los adjuntos a aquel escrito procesal (folio 697), aportado obviamente por la actora, contiene la relación de los 96 "trabajadores de Rovi provenientes de Gineladius", a partir especialmente de abril de 2008 (en concreto, 60 en el año 2008 y 34 más en el año 2009). Aunque hay alguna discrepancia con las cifras utilizadas por la Administración, no es significativa a los efectos que ahora importan.

Se trata, además, de una circunstancia en cierto modo relacionada con un acto administrativo firme que constaba ya en el propio expediente: la desestimación del recurso de alzada interpuesto por la ahora recurrente el 23 de febrero de 2009 contra el acuerdo de modificación de condiciones de 22 de diciembre de 2008. Al desestimar la alzada se denegó, de manera específica, la pretensión de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." consistente en que los puestos de trabajo a "repartir" como consecuencia de la escisión societaria se dividieran no entre las tres sociedades finalmente aceptadas sino entre cuatro, esto es, aquellas tres más "Gineladius, S.L.", que era -afirmaba la actora- durante el año 2007 la empresa de su grupo que "más empleo ha generado" pues había presentado un incremento de plantilla de cincuenta trabajadores (afirmaciones que, referidas a dicho año, no eran del todo exactas).

La incorporación de "Gineladius, S.L." como una empresa más cuyos trabajadores computarían en la cifra final de empleo de las sociedades escindidas fue, pues, objeto de una singular denegación que ganó firmeza al no ser impugnada. Y esta misma "incorporación", ahora por la vía de traspasar los trabajadores de "Gineladius, S.L." a "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A.", es lo que está en la base de las alegaciones que analizamos.

Cuarto.- La consecuencia jurídica del hecho que damos como probado es que, en efecto, la empresa recurrente no creó (ni mantuvo, obviamente) el empleo al que se había comprometido. Como en otras ocasiones hemos afirmado, la generación de empleo exigida para optar a una ayuda pública a fondo perdido supone que la beneficiaria debe crearlo ex novo en el proyecto singular para el que obtiene la subvención, incorporando los trabajadores a su plantilla y manteniéndolos hasta el final del período de vigencia (o el tiempo suplementario que en cada caso se haya establecido) en el centro de trabajo. No satisface esa condición el traspaso de empleados desde otros centros de trabajo o desde otras sociedades del mismo grupo empresarial.

Critica la defensa de la sociedad recurrente en el apartado 4.4 de su demanda la tesis de la Administración demandada sobre este punto y sostiene que la "posibilidad de descontar trabajadores existe para evitar el fraude a la finalidad de la subvención, pero no más allá". Y cita a estos efectos las sentencias de esta Sala de 11 de julio de 2006 (recurso número 1422/2004 ) y de 22 abril 2009 (recurso número 71/2007 ). Pero precisamente esas sentencias, y otras anteriores y posteriores que se pronuncian en términos similares, son las que han marcado la pauta en esta materia a la Administración subvencional y han acentuado el rigor escrupuloso con el que debe exigirse el cumplimiento de las condiciones, laborales y de otro orden, impuestas a los beneficiarios de las ayudas públicas.

En ambas sentencias -y repetimos, en otras análogas- hemos afirmado que el mero trasvase de los trabajadores de una empresa a otra "no entra dentro de la categoría de creación de empleo, cuando el transmitente de los contratos ostenta la titularidad de la entidad que los asume". En la de 23 de marzo de 2012 (recurso 2902/2010) reiteramos que "no es actualmente discutible, a la luz de una constante jurisprudencia [...] la imposibilidad de considerar como creación de puestos de trabajo el traslado o absorción de trabajadores perteneciente a un mismo grupo empresarial, por ser empleo ya existente". Y es que la creación y el mantenimiento del empleo en un determinado centro no puede hacerse a costa de reducirlo en los demás establecimientos de la misma empresa o de otras de su grupo, lo que no resulta coherente con el designio que inspira la concesión de estos incentivos: se entregan fondos públicos, entre otras finalidades, para que la empresa beneficiada cree empleo neto en zonas desfavorecidas y mantenga en ellas los nuevos puestos de trabajo así creados (más los ya existentes) durante una serie de años. Finalidad que no quedaría cumplida si sólo se produjeran meros desplazamientos de trabajadores de un puesto de trabajo ya existente dentro de la misma empresa a otro.

No se trata tanto de un criterio para evitar el fraude en el disfrute de las subvenciones -según sostiene la recurrente- aunque ese loable objetivo también haya de tenerse en cuenta, cuanto de una regla objetiva, inherente a la propia finalidad del incentivo regional, que sólo computa la creación de empleo neto, no la redistribución del ya existente. Aun sin propósito fraudulento, el mero traspaso o trasvase de trabajadores, en los términos antes dichos, simplemente no supone la creación de empleo neto en la zona para cuyo desarrollo empresarial y disminución del desempleo se otorgan las ayudas públicas.

No altera esta conclusión el hecho de que en el supuesto de autos, según afirmaciones de la demandante, "Gineladius, S.L." hubiera visto incrementado su empleo "por encima del que tenía en el momento inicial del período de vigencia de los incentivos". Al margen de que la cifra de base utilizada en la demanda para fundar esta afirmación de hecho no es correcta (utiliza el número de 15 trabajadores cuando, según el documento 12 de los adjuntos a la demanda, "Gineladius, S.L." tenía 46 empleados en el momento de la resolución inicial, esto es, en octubre de 2006, cifra que ascendió a 70 en octubre de 2007 y descendió a 28 en octubre de 2008 y a 30 en octubre de 2009), al margen de ello, decimos, las vicisitudes del empleo en "Gineladius, S.L." no pueden ser computadas para juzgar acerca de su ulterior traspaso o trasvase a "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A.", sociedad de su mismo grupo empresarial. La subvención fue otorgada a una determinada empresa para un determinado proyecto empresarial, sin que en su otorgamiento fueran relevantes las cifras de empleo, presentes o futuras, de "Gineladius, S.L.", habiéndose además rechazado en el año 2009, con carácter firme, la modificación propuesta por la actora para que "Gineladius, S.L." fuera incluida entre las sociedades cuyo empleo conjunto computaría a la hora de evaluar la creación final y el mantenimiento de los nuevos puestos de trabajo.

Quinto.- Las consideraciones hasta ahora expuestas abonan, por sí solas, la desestimación de la demanda pues la primera condición exigida para el disfrute del incentivo regional, esto es, la creación de empleo, no fue cumplida. La calificación de este solo incumplimiento como "total" (pues no se crearon, en realidad, ninguno de los 19 puestos de trabajo comprometidos) basta para excluir el cobro de la subvención, en cuanto consecuencia derivada de no respetar uno de los condicionamientos esenciales de la ayuda.

Esta conclusión hace innecesario entrar en el debate sobre el cumplimiento de la (segunda) obligación de orden laboral, esto es, la de mantener en unos determinados niveles el empleo preexistente tal como había sido reflejado en la resolución individual de concesión y en sus modificaciones ulteriores. Cualquiera que fuese el sentido de la decisión sobre este punto -al que se ha dedicado parte del laborioso esfuerzo argumental de la demanda y de las pruebas practicadas- no alteraría el sentido del fallo, del que es determinante la circunstancia antes puesta de manifiesto.

El resto de argumentos aducidos en el recurso tampoco desvirtúan la conclusión que hemos alcanzado:

1. El análisis del incumplimiento debe hacerse según los términos de las resoluciones en las que se otorga el incentivo. Si -precisamente a instancias de la inicial beneficiaria- se modificaron las condiciones para "dividir" entre las tres sociedades fruto de la escisión el deber de crear y mantener empleo, cada una de ellas es responsable de crear el número de trabajadores al que específicamente se haya comprometido, con independencia de lo que hagan las demás. En el caso de autos ha quedado probado que, concretamente, "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." no llegó a crear los puestos de trabajo que le habían sido adjudicados.

2. Si, por vía de hipótesis, se quisiera hacer el cómputo agregado de las tres sociedades, tal como se realiza en los escritos de demanda y de conclusiones, habría en todo caso que excluir los trabajadores procedentes de "Gineladius, S.L.", pero no sólo los que con este origen se pudieron incorporar a "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." -como se efectúa en conclusiones- sino también, en su caso, a las otras dos empresas. Y los cálculos que en aquellos escritos se llevan a cabo para afirmar que, incluso descontando los trabajadores procedente de "Gineladius, S.L.", la cifra final agregada de empleo sería superior a la exigible sólo prescinden de los 73 trabajadores de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." procedentes de "Gineladius, S.L." en octubre de 2009, por haberse limitado a ellos la prueba documental solicitada del Ministerio de Hacienda.

   Esta prueba, así como el resto de la que obra en el expediente administrativo, era coherente con el binomio trabajadores finales de "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." - trabajadores procedentes de "Gineladius, S.L.", pues el incumplimiento apreciado lo era en cuanto imputable a aquella empresa individual y no a la suma de las tres escindidas. Variar esta perspectiva para proceder al cómputo global, o agregado, hubiera exigido una acreditación suficiente por la actora, lo que no se ha producido una vez que excluyó de sus pericias las cuestiones relativas al origen de los trabajadores (más en concreto, a su procedencia de "Gineladius, S.L.").

3. Las continuas referencias al informe emitido por la Junta de Andalucía -sobre cuya base se ha realizado parte del trabajo de los peritos- no advierten en su justa medida que en él no se había planteado lo que ulteriormente será motivo clave para apreciar el incumplimiento, esto es, la procedencia de parte de los trabajadores -que aquella Administración aceptaba como válidos- sin tener en cuenta que provenían de "Gineladius, S.L.".

   Sexto.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cinco mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la Administración del Estado demandada.

   Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 299/2013 interpuesto por "Laboratorios Farmacéuticos Rovi, S.A." contra el acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 14 de noviembre de 2012, confirmado en reposición el 25 de abril de 2013, recaído en el expediente GR/503/P08.

Segundo.- Imponemos a la entidad recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.