ATS, 3 de Octubre de 2019

El primer motivo de recurso se formula por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de precepto constitucional del artículo 849 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 704 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 y 2 de la Constitución Española.

1. La recurrente sustenta su queja en el hecho de que los testigos, funcionarios nº NUM000 y NUM001, estaban en la misma sala y habitáculo en el momento de prestar sus declaraciones, quebrantándose lo dispuesto por el art. 704 LECrim, lo que supondría la infracción del principio de contradicción y del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, causante de indefensión, al no haber podido efectuar preguntas al objeto de hacer entrar en contradicción a los testigos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, sobre las 10:30 horas del día 10 de febrero de 2017, la acusada Marisa (con antecedentes penales, al haber sido anteriormente condenada por sentencia de 1 de diciembre de 2015, firme el 21 de noviembre de 2016, como autora de un delito contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión) se encontraba en el Centro Penitenciario de Castellón I, donde se preparaba su ingreso para cumplir la pena antes referida.

   En un determinado momento y como, con ocasión del cacheo a que estaba siendo sometida por una funcionaria del Centro en un cuarto que existe al efecto, al pasarle la raqueta detectora, ésta sonase constantemente por la zona del cuerpo ubicada entre la ingle y el ombligo, tras ser interrogada sobre si portaba algo en su interior y lo negase, se comunicó la incidencia al Jefe de Servicios que ordenó que se la introdujera, mientras se gestionaba su traslado a la enfermería para una más exhaustiva investigación, en una celda previamente registrada, donde estuvo sola hasta que se la trasladó a la enfermería y como, al ser trasladada a esta dependencia, al pasarle de nuevo la raqueta ésta ya no se activase, se llevó a cabo el registro de la celda donde había permanecido en espera y que se había cerrado tras su paso por la misma, encontrándose en el interior del WC un preservativo en cuyo interior había una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser hachís, con un peso de 49,02 gramos y una pureza del 2,1%, y otra sustancia que, igualmente analizada, resultó ser 8,18 gramos de cocaína, con una pureza del 67%, sustancias ambas cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 1.046,03 euros.

   La recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciese en la instancia y en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales de la condenada se habría producido, señalando que la Sala a quo resolvió adecuadamente, con amplia cita de la jurisprudencia de esta Sala, la cuestión suscitada para negar toda relevancia al hecho de que los funcionarios aludidos por la recurrente hubieran prestado declaración en los términos apuntados, bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   En concreto, porque, como especificaba la sentencia de instancia, el hecho de que la funcionaria nº NUM001 reconociese durante su declaración en el juicio, prestada a través de videoconferencia, que estaba presente mientras deponía su compañero -el funcionario nº NUM000- en nada afectaba a la veracidad de sus manifestaciones ni invalidaba su testimonio. Ésta se ratificó en lo ya declarado durante la instrucción, señalando que su intervención en los hechos se limitó a la práctica del cacheo corporal a la acusada y después de pasar por la enfermería, siendo que la propia acusada reconoció que la raqueta detectora sonó antes y dejó de sonar después.

   Por otro lado, el Tribunal de apelación rechazó los restantes alegatos que ahora se reiteran, destacando que las alegadas vulneraciones de su derecho a la presunción de inocencia y al principio "in dubio pro reo", carentes de argumentación, eran meramente formularias, ya que la queja se circunscribía a la alegada imposibilidad de detectar contradicciones en los testimonios de los funcionarios de prisiones como consecuencia de lo indicado.

   Por último, se incidía en la inexistencia de irregularidad alguna causante de la indefensión que se decía sufrida, habida cuenta de que la recurrente -cuya defensa interrogó ampliamente a ambos funcionarios- planteaba una hipótesis difícilmente asumible, aventurando posibles contradicciones entre los testigos que no salieron a la luz y acerca de las que no aportaba indicativo alguno, más aún cuando se constataba que los testigos no dijeron nada en el juicio diferente a lo previamente declarado durante la instrucción.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia es acertada. Conforme a las alegaciones de la recurrente, la cuestión litigiosa se ceñía, en exclusiva, a la relevancia que el quebrantamiento del deber de incomunicación entre los testigos aludidos pudiere tener para invalidar dichas pruebas, siendo la respuesta dada por ambas Salas sentenciadoras acorde a la jurisprudencia de esta Sala.

   Como expusimos en la STS 18/2017, de 20 de enero, el artículo 704 LECrim prevé la incomunicación de los testigos que hayan de declarar en el juicio oral, lo que, entre otras cuestiones, impide que los que estén llamados a intervenir como tales presencien, antes de hacerlo, las sesiones del juicio oral. Sin embargo, ello no es condición de la validez del testimonio ( SSTS 32/1995, de 19 de enero; 1421/2001 de 16 de julio o 46/2010 de 2 de enero), sin perjuicio de que en cada caso haya podido producir efectos que deberán ser analizados extrayendo las oportunas consecuencias en orden al poder probatorio de concretos testigos.

   La sentencia 912/2016 de 1 de diciembre, sintetiza la jurisprudencia de esta Sala al respecto, y explica que la razón de la incomunicación se centra en evitar que un testigo preste su declaración condicionado o influido por lo que ha oído declarar a otro, o, en su caso, a los acusados. En consecuencia, la forma correcta de proceder es la que señala la ley, es decir, que los testigos permanezcan incomunicados y que declaren de uno en uno, evitando riesgos innecesarios que, de concretarse, pudieran restar valor a las pruebas disponibles. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y sí sólo de su credibilidad (entre otras STS 153/2005 de 10 de febrero).

   En palabras de la STS 814/2011, de 15 de julio, que seguía el criterio de otras anteriores como la de 5 de abril de 1989, "el artículo 704 LECrim contiene una norma dirigida a los órganos jurisdiccionales orientada a garantizar en lo posible la veracidad de los testimonios que se viertan ante éstos evitando que resulten condicionados por otras manifestaciones previas, pero no contiene un mandato imperativo o una norma prohibitiva en el sentido de que su inobservancia provoque la imposibilidad de practicar la prueba o, en su caso, su valoración. No obstante, en caso de que la previsión legal no sea observada, el Tribunal deberá tenerlo en cuenta al proceder a la valoración de la declaración testifical, pues es claro que la indebida presencia del testigo en la sala de audiencia podría haber afectado de alguna forma al sentido de su testimonio".

   A su vez, tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. "Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95)."

   En el caso, los testimonios aludidos fueron considerados creíbles y veraces por la Sala de instancia, sin que se apreciase por la Sala de apelación que ese reconocimiento estuviese viciado por falta de racionalidad ni, en definitiva, que la irregularidad denunciada gozase de entidad como invalidar los mismos, sin que tampoco se aleguen o justifiquen motivos bastantes para reputar la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante en los términos jurisprudencialmente exigidos.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, así como por quebrantamiento de forma del artículo 849.2 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al fundamentarse la sentencia en prueba nula.

1. En el desarrollo del motivo, la recurrente afirma que la sentencia adolece de una insuficiente motivación para sustentar su posesión de la droga o su preordenación al tráfico, incurriendo en unos argumentos que no pueden desvirtuar el principio "in dubio pro reo", por no resultan lógicos ni acordes al conjunto de la prueba, ya que no habrían tenido en consideración ni las contradicciones en que incurrieron los testigos, ni lo declarado por ella misma.

   Por todo ello, considera que no se dan los requisitos y elementos que conforman el tipo penal del art. 368 CP, señalando que en los hechos probados no se contiene mención alguna en cuanto a que el destino de la incautado fuera el tráfico.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En realidad, pese a que la recurrente interpone el motivo por infracción de ley del artículo 849.2 LECrim y por quebrantamiento de forma, lo que sostiene es una posible vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenada.

   El Tribunal Superior de Justicia rechazó estos alegatos, destacando que la Sala a quo contó con todo un elenco de indicios a partir de los que concluyó razonadamente que la acusada era la poseedora de la droga intervenida.

   Para ello, se tuvo en consideración la declaración de los tres funcionarios de prisiones, quienes, de forma coincidente, relataron las secuencias que conforman el relato de hechos probados, descartándose motivos de animadversión de los funcionarios hacia la acusada, la cual había sido la única persona que ocupó la celda tras el previo registro, sin que por su parte se acreditase ser portadora del dispositivo intrauterino (diu) que, según su versión, fuese el causante de que sonase la raqueta de cacheo.

   A su vez, el informe médico oficial del Centro Penitenciario expresaba la existencia de ingresos carcelarios en 2013 y 2017, sin que la acusada apareciera como consumidora de estupefacientes o que padeciera síndromes privativos, lo que se correspondía con lo declarado por ella en la instrucción a propósito de que sólo consumía "chocolate", rechazándose por la Audiencia que, como manifestase en el juicio, fuesen para su consumo ya que, al margen de su variedad u otras circunstancias de lugar y tiempo, superaban la cuantía indicativa que a efectos de preordenación al tráfico viene admitiéndose jurisprudencialmente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de la acusada se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que la recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   En realidad, lo que se cuestiona por la recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la posesión de la acusada de la sustancia estupefaciente hallada, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria de la misma, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, señalando las Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para establecer la responsabilidad criminal de la recurrente, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable.

   Por otra parte, a lo expuesto no es óbice que, como se aduce, no exista mención expresa en los hechos probados en cuanto a que el destino de la sustancia incautada fuera el tráfico pues, si bien ciertamente hemos declarado que la inclusión en el factum de la descripción del tipo subjetivo no entraña "per se" ningún vicio procesal invalidante, su explicación en sí forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener y, por tanto, dado que ordinariamente esta intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos y circunstancias que rodearon el hecho por la vía de prueba de indicios, el lugar adecuado para efectuar tal razonamiento es el de los fundamentos de derecho ( STS 194/2018, de 24 de abril).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por la acusada.

   A la vista de lo indicado, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: