ATS, 29 de Noviembre de 2019

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia, con fecha 13 de diciembre de 2018, estimatoria en parte del recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la resolución n.º 487/2.017, de 19 de julio, de la Directora General de Turismo y Comercio del Departamento de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra, por la que se declara zona de gran afluencia turística, a efectos comerciales, el Casco Viejo de Pamplona durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, ambos inclusive.

La Sala de instancia revoca la resolución recurrida en cuanto a su ámbito geográfico.

Como normativa de aplicación cita el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado, los artículos 3 y 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales. A continuación, se refiere a la doctrina sobre la materia, con cita de la STSJ de Asturias de 3 de abril de 2017. Por último, toma en consideración, para su fallo estimatorio parcial, el informe obrante a los folios 18 y 19 del expediente administrativo y el informe emitido por el Ayuntamiento de Pamplona unido a los folios 22 y 23 del expediente, que considera son la base de la resolución recurrida; también valora la propuesta de la Mesa de comercio de Pamplona efectuada en su reunión de 27 de junio de 2017.

Con base en todo lo anterior, la sentencia, en lo que aquí interesa, concluye que "[...] la resolución recurrida no justifica materialmente la limitación espacial, puesto que la razón de los preceptos en que se apoya es facilitar y ampliar el ejercicio del comercio, vinculándolo al turismo, de manera que busca incrementar las horas y días de apertura de los establecimientos comerciales sin que, por el contrario, esté justificada la medida en relación con los intereses comerciales, puesto que solo tiene en cuenta una parte de tales intereses, o con los intereses turísticos o el beneficio del consumidor, ni está debidamente justificada la limitación acordada con base en la existencia de razón imperiosa de interés general como exige el artículo 3 de la Ley 17/2.009. Antes bien, la resolución recurrida no busca ni, por supuesto, alcanza esta finalidad, de tal manera que no hay un incremento de horas de apertura, puesto que, como se nos dice, los establecimientos que hay en la zona de gran afluencia turística ya disponen de esa libertad, sin que la existencia de algunos locales comerciales [...] con superficie superior a 300 m2 y que podrían beneficiarse de la declaración de ZGAT sean suficientes para amparar la medida. Es más, consta en el expediente administrativo el Acta de la mesa del comercio celebrada el ocho de junio de 2.017 donde consta la declaración de la Concejala Delegada del Área de Economía Local Sostenible del Ayuntamiento de Pamplona [...] donde se dice: "... es una cuestión impuesta desde Madrid por el número de pernoctaciones (...). Le preocupa que esta apertura que se permite pueda beneficiar exclusivamente a las grandes cadenas. Por ello, se ve conveniente delimitarlo en la zona del Casco Viejo, donde ya los comercios menores de 300 metros tienen libertad de horarios. La propuesta, por tanto, es la de delimitar la zona al Casco Viejo de Pamplona, y añade que existe la posibilidad de delimitarlo en el tiempo, por ejemplo, un mes concreto". Por ello, vemos una limitación "ad hoc" a fin de beneficiar a unos determinados comerciantes en detrimento de otros. A mayor abundamiento, vemos que la composición de la antedicha Mesa abarca únicamente a asociaciones de pequeños comerciantes. De esta manera no se cumple con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004".

Contra la anterior sentencia se han preparado sendos recursos de casación por las representaciones procesales de la Comunidad Foral de Navarra y del Ayuntamiento de Pamplona, si bien, por Decreto de 30 de septiembre de 2019 se declaró desierto el recurso preparado por el Ayuntamiento de Pamplona.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra denuncia las siguientes infracciones:

(i) Artículos 120.3 CE, 248.3 LOPJ, 33.1 LJCA y 218.2 LEC, en relación con el artículo 24.1 CE, por errónea motivación de la sentencia, al obviar el amplio grado de discrecionalidad del que gozan las Comunidades Autónomas para adoptar la decisión más adecuada sobre declaración de ZGAT dentro del margen que permite la regulación estatal, y siempre que cuente con motivación necesaria y suficiente. Alega que la decisión sobre la limitación espacial se encuentra suficientemente justificada.

(ii) Artículo 5.4, penúltimo párrafo, Ley 1/2004, de horarios comerciales, y la jurisprudencia existente en torno a dicho precepto. Alega que la sentencia ha realizado una interpretación de dicho precepto que no se compadece con los criterios hermenéuticos que sobre el mismo han mantenido tanto el TC como el TS. Añade que la decisión sobre la limitación espacial se encuentra suficientemente justificada en base a los informes emitidos por el Ayuntamiento de Pamplona y la Sección de Ordenación del Comercio, desconociendo la sentencia la discrecionalidad correctamente ejercida.

(iii) Artículo 71.2 LJCA, pues la sentencia, al revocar en cuanto a su ámbito geográfico la declaración ZGAT, está determinando el contenido discrecional del acto que se anula parcialmente.

(iv) Artículo 3 de la Ley 17/2009. Alega que la apreciación por la Administración Foral de cuáles son los intereses concurrentes para justificar la limitación temporal o geográfica de la ZGAT no tiene que venir motivada en la necesidad de "salvaguarda de alguna razón imperios de interés general", pues esta es una exigencia del artículo 5.1 de la Ley 20/2013, que no es trasladable a la limitación del ámbito temporal y territorial de las ZGAT.

(v) La doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 5.4 de la Ley 1/2004. Alega que la decisión sobre la limitación espacial se encuentra suficientemente justificada.

Desde la perspectiva de la justificación del interés casacional objetivo, alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, al considerar preciso que esta Sala precise y clarifique si la interpretación por la sentencia recurrida en casación del artículo 5.4, penúltimo párrafo, de la Ley 1/2004 se ajusta o no a la jurisprudencia del TC y TS invocada y, en concreto, si la decisión discrecional de la Comunidad Foral se ha ejercido de forma motivada. También invoca los supuestos de las letras c) y e) del apartado 2 del citado artículo 88 LJCA, ya que la interpretación por la Sala de instancia del artículo 5.4, penúltimo párrafo, de la Ley 1/2004, de forma opuesta a la sostenida por el TC y por el TS, demuestra la virtualidad expansiva de la sentencia hacia situaciones futuras, y va en contra de la doctrina constitucional relativa al amplio grado de discrecionalidad con que gozan las Comunidades Autónomas para adoptar la decisión sobre declaración de ZGAT.

Alega, asimismo, los supuestos de interés casacional previstos en los apartados b) y c) del artículo 88.2 de la LJCA, por entender que la sentencia contiene una interpretación que puede resultar gravemente perjudicial para los intereses generales, por cuanto restringe considerablemente el régimen de plena libertad horaria comercial dispuesto por el legislador estatal; y que la sentencia de instancia afecta a un gran número de situaciones por sí misma y por trascender del caso objeto del pleito.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación por la Comunidad Foral de Navarra por auto de 12 de junio de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala el procurador D. Noel de Dorremochea Guiot, en representación de la Comunidad Foral de Navarra, en concepto de parte recurrente; y, en concepto de parte recurrida, el procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, en representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, "[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]". Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.

En el escrito de preparación, aparte de las letras c) y e) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, se invoca la presunción del artículo 88.3.a) de la citada Ley. Conviene aclarar que la presunción recogida en el citado apartado a) no es absoluta, pues el propio precepto permite inadmitir (mediante "auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".

Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso -así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso-.

Aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la cuestión planteada no exige "la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo".

La cuestión debatida en el pleito de instancia fue la legalidad de las restricciones territoriales (sólo el Casco Viejo de Pamplona) y temporales (entre el 1 de julio y el 31 de agosto) introducidas en la declaración de zona de gran afluencia turística cuestionada. La sentencia declaró conforme a derecho la limitación temporal, pero revocó la resolución recurrida en cuanto a su ámbito geográfico, y es sobre esta última cuestión sobre la que versa el recurso de casación preparado.

Pues bien, sobre esta cuestión debe señalarse que esta Sección de Admisión ha admitido dos recursos de casación [AATS de 18 de julio de 2018 (RCA 2975/2018) y de 17 de septiembre de 2018 (RCA 3308/2018)] en los que consideramos que era necesario reforzar, matizar o ampliar la jurisprudencia de esta Sala sobre la motivación de las restricciones temporales o territoriales que se introducen en las declaraciones de ZGAT a la vista de la modificación introducida por el Real Decreto Ley 8/2014, de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, del mismo título.

El RCA 2975/2018, que fue admitido por ATS de 18 de julio de 2018, ha sido resuelto ya por STS n.º 406/2019, de 25 de marzo, en la que hemos declarado, en lo que aquí interesa, que "[...] la sentencia impugnada se equivoca al tomar como referencia los criterios o estándares de motivación que resultan de la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2016, que aplicaba el artículo 5.4 de la LHC en la redacción dada por el RD 20/2012, en la que no existían especiales exigencias de motivación para fijar limitaciones territoriales o temporales, cuando el texto legal aplicable era el mismo artículo 5.4 de la LHC, pero en la redacción dada por el RDL 8/2014 y la Ley 18/2014, que incluía unas exigencias concretas y específicas de motivación, que obligaban a justificar en la propuesta " las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor", sin que la sentencia recurrida atendiera a estas concretas y específicas exigencias de motivación". Y, por ello, apreciamos la infracción del artículo 5.4 LHC para, a continuación, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANGED al entender que la "motivación no da cumplimiento a las concretas y específicas exigencias del penúltimo párrafo del artículo 5.4 de la Ley de Horarios Comerciales, en la redacción aplicable, pues la selección que efectúa el Ayuntamiento de Cádiz de la zona y los períodos en los que va a regir la declaración de zona de gran afluencia turística y sus efectos de libertad de apertura de comercios, que se limita a una parte del casco antiguo, con exclusión de parte del mismo y de más de la mitad del término municipal, y a dos quincenas al año, no contiene ninguna explicación o justificación efectiva y fundada en criterios objetivos, sobre la forma en que la indicada selección atiende y protege los intereses comerciales, turísticos y del consumidor".

Y el RCA 3308/2018, que fue admitido por ATS de 17 de septiembre de 2018, ha sido resuelto por STS n.º 712/2019, de 28 de mayo de 2019, resolviendo la cuestión que presentaba interés casacional de la siguiente manera: "[...] la jurisprudencia existente ( STS de 1 de abril de 2016, recurso 835/2014), en relación con la motivación de las limitaciones temporales y territoriales contenidas en las declaraciones de zona de gran afluencia turística, que regula el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, debe ser matizada a la vista de la reforma operada en dicho precepto por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, al añadir un nuevo párrafo al indicado precepto (párrafo penúltimo), que exige que cuando la propuesta de declaración formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, "...deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor"", si bien, en esta caso, no se estimó el recurso de casación, pues la Sala de instancia no basó su fallo desestimatorio en el cumplimiento de los requisitos de motivación exigidos por nuestra citada sentencia a la vista del régimen jurídico anterior, sino que la razón de decidir fue la consideración de que la declaración de zona de gran afluencia turística impugnada -y las limitaciones territoriales que incorpora-, cumplen con las exigencias de motivación requeridas por la nueva redacción del artículo 5.4 de la LHC (la redacción dada por el RD-ley 8/2014 y la Ley 17/2014), y consideramos que la justificación ofrecida por la Administración daba cumplimiento no solo a los requerimientos de motivación de la LHC en la redacción dada por el RD-Ley 20/2012, que de acuerdo con la doctrina de nuestra sentencia de 1 de abril de 2016, antes referenciada, exigía una conexión o vínculo entre las limitaciones territoriales y temporales establecidas y los supuestos o circunstancias del artículo 5.4 de la LHC cuya concurrencia determina la declaración de zona de gran afluencia turística (concentración suficiente de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos, declaración de Patrimonio de la Humanidad, etc.), sino también a las especiales exigencias de motivación incorporadas en la redacción dada al artículo 5.4 de la LHC por el RD-Ley 8/2014 y la Ley 18/2014.

Por último, esta Sala, por ATS de 12 de abril de 2019, admitió a trámite el RCA 362/2019 al considerar que presentaban interés casacional para la formación de jurisprudencia las siguientes cuestiones: "(i) Determinar si la introducción de limitaciones temporales y territoriales en las declaraciones de zona de gran afluencia turística, permitidas y reguladas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, puede considerarse como una restricción al libre ejercicio de la actividad económica en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio. (ii) Aclarar si, en ese caso, a la justificación de dichas restricciones en atención a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor que exige el citado precepto 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, debe sumarse la justificación de que concurren razones imperiosas de interés general y de que tales restricciones temporales y geográficas son idóneas, necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido".

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso remarcar que, en este caso, si bien es cierto que la sentencia considera que no está debidamente justificada la limitación acordada con base en la existencia de razón imperiosa de interés general, como exige el artículo 3 de la Ley 17/2009, sin embargo, no fue esa la única razón del fallo estimatorio parcial, pues la sentencia también consideró, con base en el informe técnico, en el informe del Ayuntamiento y en la propuesta de la Mesa de comercio de Pamplona, que "[...] no se cumple con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, "deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor""; esto es, la Sala de instancia tiene en cuenta las especiales exigencias de motivación incorporadas en la redacción dada al artículo 5.4 de la LHC por el RD-ley 8/2014 y la Ley 18/2014, aludiendo expresamente, además, a la STSJ de Asturias de 3 de abril de 2017, que se refiere a la necesidad de motivar estas restricciones de forma concreta y en atención a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor.

En definitiva, no concurre en este caso el presupuesto para que sea operativa la presunción de falta de jurisprudencia que alega la recurrente, puesto que la cuestión sobre si la introducción de límites temporales y geográficos a las declaraciones de ZGAT exige, además de la motivación antes mencionada, la justificación de que tales medidas responden a razones imperiosas de interés general no discriminatorias, necesarias y proporcionadas a los objetivos perseguidos, resulta irrelevante en este recurso, ya que la Sala de instancia ha considerado que tampoco se daban las especiales exigencias de motivación incorporadas en la redacción dada al artículo 5.4 de la LHC por el RD-Ley 8/2014 y la Ley 18/2014, cuestión sobre la que ya existe jurisprudencia, como hemos expuesto en el Razonamiento anterior.

Por ello, bajo la pretendida aplicación indebida de la doctrina constitucional y la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, lo que en realidad discute es la valoración que recoge la sentencia sobre la suficiencia de la motivación aducida para la introducción de restricciones a la ZGAT; valoración que la Sala realiza a partir de la modificación legislativa operada en el año 2014, sobre la que esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido de la necesidad de motivar estas restricciones de forma concreta y en atención a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente, si bien la Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de mil euros (1.000 €) la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida por todos los conceptos, más el IVA correspondiente, si procediere.