ATS, 12 de Abril de 2019

La Sección primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, con fecha 19 de septiembre de 2018 , desestimatoria del recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la resolución de la Conselleria de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, de 15 de julio de 2016, por la que se aprueba la propuesta motivada del Ayuntamiento de Vigo de declaración de determinadas áreas del municipio de Vigo como zona de gran afluencia turística (en adelante, ZGAT).

La Sala de instancia, tras señalar sus precedentes judiciales -algunos de ellos confirmados por sentencia posterior del Tribunal Supremo-, aborda la pretendida vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de Horarios Comerciales , en la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en lo atinente a la introducción de limitaciones territoriales a la ZGAT (circunscribiéndola a las zonas históricas del Concello de Vigo), concluyendo que tales límites se encuentran debidamente motivados. Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que relaciona y reproduce en la sentencia, la Sala considera que en "En el supuesto que aquí se debate, se han justificado las razones en las que se funda la limitación territorial que se recoge en la Resolución impugnada, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor. Así lo ha considerado la Xunta de Galicia en el acuerdo recurrido. Estas razones se expresan suficientemente en la Memoria motivada y descriptiva a que se ha hecho referencia, y en el informe de la Agencia de Turismo de Galicia, sin que se pueda limitar su eficacia a la declaración de ZGAT. La motivación que queda integrada en el contenido de esos informes, responde, como en el caso resuelto en la sentencia de esta Sala de 27 de abril de 2016, y como sostiene el Tribunal Supremo en la suya de 19 de junio de 2018, a los objetivos perseguidos en la regulación, el incremento de ventas, la mejora del empleo y de los servicios al consumidor, en fin, una mejora del sistema económico, lo que es conforme y se hace con arreglo a los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia (...)"

Por lo que concierne a la introducción de restricciones temporales en la ZGAT (que, por tanto, no se extiende a todo el año), la Sala de instancia considera que también se encuentra debidamente motivada pues se ha atendido a la franja horaria donde hay más afluencia de visitantes.

Descarta finalmente la Sala que se haya producido la vulneración del artículo 5 de la ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y del artículo 5 de la ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, puesto que las restricciones introducidas se encuentran debidamente amparadas en la Ley 1/2004 de Horarios Comerciales y suficientemente justificadas en atención a las circunstancias singulares de las áreas afectadas, sin que se haya demostrado la vulneración de los principios de proporcionalidad y de necesidad, como ha exigido en un caso similar la STS de 19 de julio de 2018 (RCA 2952/2016 ).

La procuradora Dª. Natalia Teruel Sanjurjo, en nombre y representación de ANGED, ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , de horarios comerciales y la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Constitucional que cita; así como el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado, en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

Razona la recurrente que la sentencia recurrida trae a colación dos sentencias previas, una de la cuales fue confirmada por STS de 19 de junio de 2018 (RCA 1968/2018 ), que, sin embargo, se refieren a la normativa contenida en la Ley 1/2004, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 20/2012, pero anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 8/2014, que volvió a modificar dicha legislación, añadiendo dos apartados finales al apartado 4 del artículo 5 , relativos a la necesidad de justificar las limitaciones territoriales y temporales contenidas en las declaraciones de zonas de gran afluencia turística. La sentencia recurrida, argumenta ANGED, fundamenta la desestimación del recurso en sentencias que se remiten a una doctrina anterior del Tribunal Supremo y en sentencias ciertamente posteriores pero que van referidas, no a la legalidad de las limitaciones impuestas, sino a la obligación de declaración de una ZGAT-cuestión que no se discute en este caso.

Añade la recurrente que la Sección de Admisión del Tribunal Supremo ha admitido los RRCA 2795/2018 y 3308/2018 en los AATS de 18 de julio y de 17 de septiembre de 2018 , respectivamente, identificando como cuestión revestida de interés casacional objetivo la de precisar si la jurisprudencia existente ( STS de 1 de abril de 2016, RC 835/2014 ) en relación con la motivación de las restricciones temporales o territoriales incluidas en las declaraciones de ZGAT debe ser matizada o ampliada a la vista de la modificación introducida en la Ley de Horarios Comerciales por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio. Reconoce la parte que la sentencia recurrida cita la modificación introducida por el Real Decreto-Ley pero lo hace, asegura, "con el exclusivo fin de aseverar que la modificación no ha supuesto modificación del resultado final (...)".

Además, sigue razonando la recurrente, la sentencia, al afirmar que la delimitación se hace en beneficio de los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor no tiene en cuenta que la mayoría de los establecimientos incluidos en la ZGAT son de un tamaño inferior a los 300 m2, que ya disponen de libertad de horarios, careciendo de validez y resultando un fraude de ley cualquier declaración de ZGAT que deja al margen a los establecimientos de más de 300 m2.

Por último, considera que, con independencia de que las limitaciones introducidas se hayan amparado en la normativa de horarios comerciales, el artículo 5 LGUM requiere de otro análisis adicional relativa a la necesidad y a la proporcionalidad de las medidas restrictivas introducidas.

Desde la perspectiva de la justificación del interés casacional objetivo, alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 a) de la Ley 29/1988, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) argumentando que no resulta de aplicación una doctrina que fue dictada con anterioridad a la modificación introducida por el Real Decreto-ley 8/2014 y que, en este sentido, la existencia del interés casacional ha sido confirmada en los AATS de 18 de julio de 2018 (RCA 2975/20218 ) y de 17 de septiembre de 2018 (RCA 3308/2018 ). Ausencia de jurisprudencia que también invoca la recurrente sobre la alegada infracción del artículo 5 LGUM.

Alega, asimismo, los supuestos de interés casacional previstos en los apartados b ) y c) del artículo 88.2 de la LJCA , por entender que la sentencia contiene una interpretación que puede resultar gravemente perjudicial para los intereses generales, por cuanto restringe considerablemente el régimen de plena libertad horaria comercial dispuesto por el legislador estatal; y que la sentencia de instancia afecta a un gran número de situaciones por sí misma y por trascender del caso objeto del pleito.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 7 de diciembre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se ha personado ante esta Sala el procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, en representación de ANGED, en calidad de parte recurrente. Se ha personado, asimismo y en calidad de parte recurrida, el procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Xunta de Galicia.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Conselleria de Economia, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, de fecha 21 de julio 2016, por la que se aprueba la declaración de determinadas áreas del municipio de Vigo como zona de gran afluencia turística.

La cuestión debatida en el pleito de instancia es la legalidad de las restricciones territoriales (sólo las zonas históricas del municipio de Vigo) y temporales (horario de apertura máximo hasta las 22h) introducidas en la calificación de determinadas áreas del municipio de Vigo como ZGAT; y no la declaración de ZGAT en sí misma -cuestión que no se discute al concurrir los criterios que establece el artículo 5.4 LHC, y que ha sido ya resuelta en las sentencias de esta Sala Tercera de 17 de julio de 2018 (RCA 2858/2017 ), 18 de julio de 2018 (RCA 3221/2017 ), 19 de julio de 2018 ( RRCA 3505/2017 y 4965/2017 ), 23 de julio de 2018 (RCA 3481/2017 ) y 24 de julio de 2018 (RCA 3653/2017 ).

Desde la perspectiva apuntada entiende ANGED que tales restricciones no están debidamente motivadas y que la sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso aplicando una doctrina del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 5.4 LHC antes de su modificación en el año 2014. Considera, asimismo, que la introducción de limitaciones temporales y territoriales en una declaración de ZGAT, por mucho que pueda ampararse en la normativa sobre horarios comerciales, debe ser analizada desde el prisma de la necesidad y proporcionalidad de las medidas que restrinjan la libre prestación de servicios, tal como exige el artículo 5 LGUM en relación con el artículo 17 del mismo texto legal.

Con carácter previo al análisis sobre la concurrencia del interés casacional para la formación de jurisprudencia en este asunto conviene señalar que esta Sección de admisión ha admitido dos recursos de casación que, aparentemente, suscitan una cuestión materialmente idéntica. Se trata de los AATS de 18 de julio de 2018 (RCA 2975/2018 ) y de 17 de septiembre de 2018 (RCA 3308/2018 ) en los que consideramos que era necesario reforzar, matizar o ampliar la jurisprudencia de esta Sala sobre la motivación de las restricciones temporales o territoriales que se introducen en las declaraciones de ZGAT a la vista de la modificación introducida por el Real Decreto Ley 8/2014, de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, y por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, del mismo título.

La recurrente fundamenta la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) LJCA precisamente en la existencia de esos dos precedentes. Sin embargo, sobre este particular, es preciso realizar una serie de puntualizaciones.

(i) El RCA 2975/2018 que fue admitido por auto de 18 de julio de 2018 ha sido resuelto ya por STS n.º 406/2019, de 25 de marzo , en la que hemos declarado haber lugar al recurso de casación y hemos estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANGED. En lo que aquí interesa hemos declarado que "la sentencia impugnada se equivoca al tomar como referencia los criterios o estándares de motivación que resultan de la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2016 , que aplicaba el artículo 5.4 de la LHC en la redacción dada por el RD 20/2012 , en la que no existían especiales exigencias de motivación para fijar limitaciones territoriales o temporales, cuando el texto legal aplicable era el mismo artículo 5.4 de la LHC, pero en la redacción dada por el RDL 8/2014 y la Ley 18/2014, que incluía unas exigencias concretas y específicas de motivación, que obligaban a justificar en la propuesta " las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor ", sin que la sentencia recurrida atendiera a estas concretas y específicas exigencias de motivación". Y, por ello, apreciamos la infracción del artículo 5.4 LHC para, a continuación, estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANGED al entender que la "motivación no da cumplimiento a las concretas y específicas exigencias del penúltimo párrafo del artículo 5.4 de la Ley de Horarios Comerciales , en la redacción aplicable, pues la selección que efectúa el Ayuntamiento de Cádiz de la zona y los períodos en los que va a regir la declaración de zona de gran afluencia turística y sus efectos de libertad de apertura de comercios, que se limita a una parte del casco antiguo, con exclusión de parte del mismo y de más de la mitad del término municipal, y a dos quincenas al año, no contiene ninguna explicación o justificación efectiva y fundada en criterios objetivos, sobre la forma en que la indicada selección atiende y protege los intereses comerciales, turísticos y del consumidor".

(ii) Al haber apreciado en el mencionado recurso que la sentencia allí impugnada había incurrido en la infracción denunciada del artículo 5.4 LHC, con la consiguiente estimación del recurso y anulación de la sentencia recurrida, consideramos innecesario un pronunciamiento sobre la infracción del artículo 5 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado y del artículo 5 de la Ley 17/2009 , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que se invocaban en el escrito de interposición.

Teniendo en cuenta lo anterior, es preciso remarcar que, en este caso, si bien es cierto que la sentencia recurrida trae a colación pronunciamientos previos que, a su vez, se remiten a la jurisprudencia sentada por esta Sala Tercera en sentencia de 1 de abril de 2016 -matizada a raíz de la modificación normativa y nuestra reciente sentencia de 25 de marzo de 2018 -, no lo hace como fundamentación o sustento de su decisión, contra lo que argumenta la parte actora.

En efecto, la referencia a dichas sentencias se contiene en el fundamento jurídico segundo titulado Sobre la vulneración del artículo 5. 4 de la Ley 1/2004 , de horarios comerciales. Precedentes judiciales en esta Sala. Es en los siguientes fundamentos jurídicos donde se encuentra la ratio decidendi de la sentencia relativa a la suficiencia de la motivación de la declaración de ZGAT de parte del Ayuntamiento de Vigo por lo que respecta a las limitaciones temporales (horario) y territoriales introducidas. Y sobre este particular, la Sala de instancia tiene en cuenta la redacción aplicable del artículo 5.4 LHC en la que ya se expresa que aquellas propuestas de declaración de ZGAT que contengan limitaciones de carácter temporal o territorial " deberán justificarse en la propuesta (...) de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor ", aludiendo expresamente a la STS de 17 de julio de 2018 (RCA 2858/2017 ) en la que, a pesar de referirse a un acuerdo de revocación de la ZGAT de Cáceres, se establece la necesidad de que las eventuales restricciones temporales o territoriales estén expresamente basadas en la protección de intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor.

Partiendo de las anteriores premisas considera la Sala de instancia que en este caso sí se ha demostrado en el procedimiento, a través de las razones expresadas en la Memoria y en el informe de la Agencia de Turismo de Galicia, que las restricciones acordadas responden a aquellas razones. La motivación responde, según se expresa en la sentencia, a los objetivos perseguidos en la regulación de mejora del empleo y de servicios al consumidor e incremento de ventas. Y en ese sentido argumenta el Tribunal de instancia que las áreas a las que se limita tal declaración constituyen "(...) como así se dice también en los informes obrantes en las actuaciones, el principal foco turístico de la ciudad, donde se concentran los recursos artísticos, culturales y monumentales que atraen a los turistas. Si la propia recurrente admite y no discute el valor de estas zonas, así como las demás circunstancias que han justificado la declaración de ZGAT, el valor específico de estas zonas sí puede justificar una delimitación geográfica como la que se recoge en el acuerdo impugnado".

En definitiva, no concurre en este caso el presupuesto para que sea operativa la presunción de falta de jurisprudencia que alega la recurrente puesto que la infracción que denuncia y las alegaciones que despliega en este sentido no se corresponden con el contenido de la sentencia. Bajo la pretendida aplicación indebida de la jurisprudencia sentada por esta Sala en fecha 1 de abril de 2016, lo que en realidad discute es la valoración que recoge la sentencia sobre la suficiencia de la motivación aducida por el Ayuntamiento de Vigo para la introducción de restricciones a la ZGAT; valoración que la Sala realiza a partir de la modificación legislativa operada en el año 2014 y a partir de sentencias de esta Sala que, si bien no tenían por objeto la resolución de la cuestión relativa a la necesidad de matizar nuestra anterior jurisprudencia, sí abordan la necesidad de motivar estas restricciones de forma concreta y en atención a los intereses comerciales y del consumidor.

Por ello, los dos autos de admisión que ANGED cita como precedentes y como sustento de la concurrencia de la presunción del artículo 88.3.a) LJCA no son, en realidad, relevantes; pues en aquellos casos, a diferencia de este, las sentencias recurridas reducían el alcance de la exigencia de la motivación del acto administrativo a los criterios establecidos en nuestra citada sentencia de 1 de abril de 2016 que interpretaba el artículo 5.4 LHC en su redacción anterior. En definitiva, la admisión de los precedentes asuntos no determina la admisión de este recurso pues los presupuestos jurídicos no son equivalentes pese a lo pretendido por la actora.

No obstante, lo anterior no conduce a la inadmisión de este recurso de casación. En efecto, también con invocación del artículo 88.3.a) LJCA , la recurrente plantea la infracción del artículo 5 LGUM y del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, planteando si la introducción de límites temporales y geográficos a las declaraciones de ZGAT que, en principio, implican la libertad de horarios durante todo el año en un municipio, exige además de la motivación antes mencionada la justificación de que tales medidas responden a razones imperiosas de interés general no discriminatorias, necesarias y proporcionadas a los objetivos perseguidos. Y alega, en este sentido, que las restricciones introducidas en la ZGAT implican el establecimiento de una barrera anticompetitiva que no ha tenido en cuenta los citados principios de necesidad y proporcionalidad, sin que se haya acreditado que concurren razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente que aconsejen no conceder la libertad de horarios a los establecimientos comerciales de más de 300 m2.

Pues bien, sobre esta cuestión no existe jurisprudencia puesto que, como se ha puesto antes de manifiesto, en nuestra sentencia de 25 de marzo de 2019 consideramos que, anulada la sentencia y estimado el recurso por infracción del artículo 5.4 LHC, no era necesario entrar a analizar las alegaciones que sobre la infracción de la LGUM y de la Ley 17/2009 se alegaban en el escrito de interposición, que no en el de preparación.

En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que las cuestiones planteadas por la parte recurrente que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(i) Determinar si la introducción de limitaciones temporales y territoriales en las declaraciones de zona de gran afluencia turística, permitidas y reguladas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales , puede considerarse como una restricción al libre ejercicio de la actividad económica en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre , de garantía de la unidad de mercado en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.

(ii) Aclarar si, en ese caso, a la justificación de dichas restricciones en atención a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor que exige el citado precepto 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, debe sumarse la justificación de que concurren razones imperiosas de interés general y de que tales restricciones temporales y geográficas son idóneas, necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

La Sección de Admisión