STS 1341/2018, 19 de Julio de 2018

El recurso contencioso-administrativo número 95/2015 fue interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), contra la resolución de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias de fecha 17 de diciembre de 2014, por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, considerada como Centro Comercial Abierto El Centro y referida al área urbana que incluye el espacio delimitado por las calles y plazas que determina, así como el Centro Comercial Los Fresnos, durante los días 2, 9, 23 y 30 de agosto de 2015 (BOPA de 2 de enero de 2015).

En el procedimiento contencioso-administrativo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2016 , en cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLO- En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Rafael Cobián Gil-Delgado, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED) contra resolución de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 17 de diciembre de 2014, publicada en el BOPA de 2 de enero de 2015, estando representada la Administración demandada por el Letrado de su Servicio Jurídico, y el Ayuntamiento de Gijón codemandado a su vez por el también Procurador don Luis Álvarez Fernández, resolución que se mantiene por ser conforme a derecho; imponiendo a la parte recurrente las costas causadas con el límite cuantitativo antes fijado.

Contra la referida sentencia, la Asociación recurrente manifestó ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, ANGED presentó escrito de interposición del recurso de casación en fecha 26 de octubre de 2016, terminando por suplicar dicte sentencia por la qué, estimando el recurso, case la impugnada, declarándola nula, y anule la Resolución de 17 de diciembre de 2014, de la Consejería de Economía y Empleo, del Principado de Asturias, por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, publicada el día 2 de enero de 2015, en el Boletín Oficial del Principado de Asturias.

Visto el escrito de interposición, la Sala dictó Providencia de 7 de febrero de 2017, concediendo a las partes el plazo de diez días para formular alegaciones sobre la posible concurrencia de la siguiente causa de inadmisión:

La carencia de fundamento del recurso deducido por la recurrente, al haberse articulado al amparo de las normas rituarias de la Ley 29/1998 modificadas por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio Ley Jurisdiccional vigentes desde el 22 de julio de 2016, siendo, por el contrario, aplicable el presente asunto la regulación anterior, al ser la sentencia recurrida de fecha 15 de julio.

Presentadas alegaciones por ANGED y el Ayuntamiento de Gijón, la Sala dictó Auto de 3 de mayo de 2017 considerando que la sentencia recurrida en casación es de fecha 15 de julio de 2016 , anterior a la entrada en vigor del nuevo régimen casacional (22 de julio de 2016), por lo que la normativa aplicable «debe ser, necesariamente, la existente antes de la entrada en vigor del nuevo modelo de casación derivado de la Ley Orgánica 7/2015, sin que a las anteriores consideraciones pueda oponerse las argumentaciones efectuadas por la parte recurrente en su turno alegatorio» y que desde un punto de vista garantista y procurando que la tutela judicial efectiva del recurrente no se vea amenazada, se analiza sí el recurso «a pesar de su articulación al amparo de un régimen normativo inaplicable, cumple con los requisitos y presupuestos que exigía la ley Jurisdiccional vigente antes del 22 de julio de 2016».

La Sala fundamenta que podrían encauzarse por la vía del derogado apartado d) del artículo 88.1 LJCA , las infracciones de los artículos:

- 13 de la Ley 9/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior del Principado de Asturias;

- 5.4 de la Ley 1/2004, de horarios comerciales;

- 5 de la Ley 30/2013, de garantía de unidad de mercado

- y 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio,

- en relación con los artículos 49 TFUE y 38 CE y jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, sentencias de 14 de octubre de 2004, Comisión/Países Bajas, C- 299/02 ; de 21 de abril de 2005, Comisión/Grecia, C-140/03 , de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C-442/02 ; de 28 de abril de 2009, Comisión/Italia, C-518/06 ; de 10 de febrero de 2009, Comisión/Italia, C-110/05 , de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07 , de 19 de mayo de 2009, Apothekerkammer des Saarlandes y otros, C-171/07 y C-172/07 , Blanco Pérez y Chao Gómez.

Declarada la admisión del recurso de casación, se remitió para su sustanciación, a la Sección Tercera de la Sala de conformidad con las normas de reparto de asuntos.

El Ayuntamiento de Gijón formuló oposición mediante escrito de 4 de julio de 2017, y suplica a la Sala dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación presentado por la mercantil ANGED, en todo caso desestime el recurso formulado, con imposición de costas a la recurrente.

Se señaló para votación y fallo del recurso de casación, el día 3 de julio de 2018, en que se ha llevado a efecto con observancia de las disposiciones legales.

La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) interpone el presente recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15 de julio de 2016 , que desestimó el recurso interpuesto por la reseñada Asociación, contra la resolución de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 17 de diciembre de 204, publicada en el BOPA de 2 de enero de 2015, por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, considerada como Centro Comercial Abierto El Centro y referida al área urbana que incluye el espacio delimitado por las calles y plazas que determina, así como el Centro Comercial Los Fresnos, durante los días 2, 9, 23 y 30 de agosto de 2015.

La Sala del Tribunal de Justicia de Asturias desestima el recurso contencioso deducido con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo de impugnación que la resolución impugnada es ilegal porque el Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias se ha limitado a tomar conocimiento de la propuesta formulada por el Ayuntamiento de Gijón, pero no así a emitir el correspondiente informe, con arreglo a las funciones que legalmente tiene establecidas como órgano de asesoramiento en el artículo 13 de la Ley 9/2010, de 17 de diciembre, del Principado de Asturias , de Comercio Interior. Ciertamente el indicado precepto establece que " l. El Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias es un órgano de asesoramiento y apoyo de la Administración autonómica, adscrito a la Consejería competente en materia de comercio. 2. Serán funciones del citado Consejo las siguientes: a) Informar cuantos anteproyectos de leyes, directrices sectoriales, y demás disposiciones, planes o programas de fomento elabore el Gobierno autonómico relacionados con el sector comercial ". Pero no es menos cierto que la resolución impugnada que aquí se cuestiona no está incluida entre las disposiciones, planes o programas de carácter general que precisen de ser informadas previamente a su aprobación por el mencionado órgano asesor, tratándose simplemente de una propuesta de resolución formulada por un Ayuntamiento al amparo del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de Horarios Comerciales , propuesta que no es vinculante y que a falta de norma que obligue expresamente a ello no requiere de informe asesor ninguno, pues siempre que la Comunidad Autónoma se sujete a las previsiones contenidas por la normativa estatal citada goza de libertad para delimitar aquellas zonas que estarán sujetas a un régimen excepcional de libertad de horario, como excepción a la normativa autonómica general referida a los horarios comerciales. En cualquier caso, no se ha hurtado a ese órgano de asesoramiento de su función legalmente establecida, pues paladinamente se reconoce que el Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias tomó conocimiento de dicha propuesta en sesión de 17 de diciembre de 2014, sin que al respecto se formulara reparo alguno, de donde se desprende la aquiescencia a su aprobación.

TERCERO.- También se argumenta que la resolución impugnada no es conforme a la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, en la medida que no justifica la limitación temporal y territorial de la declaración de ZGAT, por cuanto estos límites sólo pueden justificarse de acuerdo a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor, ninguno de los cuales se reflejan en el estudio que se hace en el informe emitido por la sociedad InvesMark, denominado "El turismo en Gijón 2013", aportado por el Ayuntamiento de Gijón, lo que pone de manifiesto tanto la ausencia de verdaderos motivo, como el carácter puramente arbitrario, que no meramente discrecional, de la resolución.

Ahora bien, la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias tiene competencia para la fijación de horarios comerciales, dentro de la legislación básica del Estado, y a tenor de la Disposición Adicional Undécima del Real Decreto Ley 20/2012 de 13 julio 2012 , que modificó el artículo 5 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales , también la tiene para determinar las zonas de gran afluencia turística en su respectivo ámbito territorial, pudiendo referir dicha zona a la totalidad o parte de un municipio, que quedará sometida a un régimen especial de libertad de horario, para lo cual no goza de absoluta libertad, porque está obligada, según dispone la Disposición Adicional Undécima de dicha norma , a declarar al menos una zona de gran afluencia turística en los municipios en los que concurran determinadas circunstancias (municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros), y porque la declaración de zonas de gran afluencia turística debe hacerse teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre , para lo cual dicha decisión se realiza a propuesta del Ayuntamiento correspondiente. Así se hace constar en el Fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada al señalar:

El artículo 5.4 de la Ley 1/2004 , en la redacción dada por el referido Real Decreto-Ley 8/2014, señala que " los supuestos en los que concurran las circunstancias enumeradas y la propuesta de declaración de zona de gran afluencia turística formulada por el Ayuntamiento interesado contenga una limitación de carácter temporal o territorial, deberán justificarse en la propuesta las razones en las que se funda tal limitación temporal o territorial, de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor (...) ".

El Ayuntamiento de Gijón, mediante propuesta del Concejal de Desarrollo Económico y Empleo de 3 de diciembre de 2014, propone la declaración de zona de gran afluencia turística para el municipio de Gijón del área urbana considerada como Centro Comercial Abierto El Centro y que incluye las calles comprendidas dentro del espacio delimitado por las siguientes calles y plazas: Plaza del Marqués, Jardines de la Reina, C/ Rodríguez Sampedro, C/ Pedro Duro, C/ Palacio Valdés, Avda. de la Costa hasta cruce con calle Menéndez Pelayo, Menéndez Pelayo hasta cruce con calle Marqués de Casa Valdés, C/ Marqués de Casa Valdés, C/ Capua, Jardines del Náutico, C/ Cabrales y Plaza Mayor, así como el Centro Comercial Los Fresnos y limitar esta declaración a las siguientes fechas: 2, 9, 23 y 30 de agosto de 2015, justificando dicha propuesta

.

En atención a ello se resuelve declarar como zona de gran afluencia turística en el municipio de Gijón el área urbana delimitada y por los cuatro días señalados, conforme a la propuesta que venía formulada, de la que la Consejería no se separa, sino que la asume íntegramente por entender que tanto en razón con la zona espacial como temporal delimitada existía una conexión con los criterios fijados en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004 , haciendo suyas las razones que animaban la propuesta conforme a la justificación que diera el Concejal proponente de la medida, lo que constituye una motivación por remisión o motivación " in alliunde " referida al estudio realizado por la empresa Invesmark, S.L., y contratado por la Sociedad Mixta de Turismo de Gijón, S.A., que sirvió de base a la propuesta, donde se analizan las características de las personas que se desplazan a Gijón por razones, tiempo de estancia y zonas de visita, delimitando la zona a tener en cuenta en atención a la gran afluencia turística, asentamiento de comercios dentro de un eje comercial de primer orden, y la proximidad a playas, puerto deportivo y casco antiguo de la ciudad, siendo notoria que dicha afluencia turística se produce en gran medida y con mayor incidencia en el mes de agosto, mes vacacional por excelencia, cuando son numerosos los diferentes eventos de todo tipo (cultural, deportivo, lúdico, etc.) que actúan como reclamo para atraer gran número de forasteros, y más precisamente en los días seleccionados que resultan ser todos ellos festivos, por recaer en domingo.

A la vista de estas consideraciones no puede sostenerse que la resolución dictada por la Consejería de Economía y Empleo carezca de motivación necesaria ni que se apartase, en el legítimo ejercicio de su competencia para delimitar la zona de gran influencia turística, de los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia, por lo que no existen razones para anularla por tales motivos.

CUARTO.- Por último, se dice que la resolución resulta contraria a derecho al incumplir con sus obligaciones previstas en la Ley 20/2013, de garantía de unidad de mercado, pues cualquier límite o requisito deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica. Sin embargo, no se comparten las suspicacias de la actora, pues la limitación territorial y temporal incluida en la declaración de ZGAT que se combate respeta sin duda los principios de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de la Consejería de Economía y Empleo establecidas en el artículo 5 de la Ley invocada, ya que asume la propuesta municipal, que contiene a su vez una proposición con restricciones geográficas y temporales justificadas, dentro del marco del artículo 5.1 y 4 de Ley 1/2004 , sin que se vulnere el margen de apreciación discrecional que permite la norma para definir las áreas de incidencia turística a efectos de horarios comerciales.

En consecuencia, y en unión a lo anteriormente razonado, procede desestimar el recurso interpuesto, al no prosperar ninguna de las alegaciones formuladas en defensa de la pretensión anulatoria deducida en demanda.»

El recurso de casación se articula en tres diferentes motivos que se formulan al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA . El primer motivo denuncia la infracción del artículo 13 de la Ley 9/2010, de 17 de diciembre, de Comercio Interior del Principado de Asturias , se razona que el Consejo Asesor del Comercio del Principado de Asturias se limitó a tomar conocimiento de la propuesta del Ayuntamiento de Gijón, cuando debió emitir informe motivado en virtud del citado precepto pues la resolución incorpora una importante limitación en el ejercicio de la actividad económica, siendo la función asesora esencial ante la importante restricción temporal y territorial que implica la resolución impugnada.

Pues bien, en relación con el motivo primero del recurso, se desprende que el planteamiento de la Asociación recurrente se basa en una norma de Derecho autonómico, concretamente, en la interpretación y aplicación del reseñado precepto del Principado de Asturias. La sentencia de instancia recurrida en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ANGED por las razones expuestas sobre la intervención del Consejo Asesor del Comercio Interior.

Así pues, toda la controversia en la instancia se centró en la interpretación de la Ley Autonómica 9/2010, en concreto, si era necesaria la intervención del Consejo Asesor en la Propuesta del Ayuntamiento de Gijón con arreglo al artículo 13 de la citada ley. Resulta por ello inadmisible el motivo primero del recurso por estar basado en la infracción de una norma autonómica, la Ley 9/2010, de 17 de diciembre, del Comercio Interior, del principado de Asturias.

En definitiva, el motivo no puede admitirse porque estamos ante un caso de interpretación y aplicación de Derecho Autonómico, cuestión ésta en la que el Tribunal Superior de Justicia tiene la última palabra (sentencia del Pleno de la Sala Tercera de 30 de noviembre de 2007, casación 7638/2002, así como SSTS de 26 de septiembre y 11 de diciembre de 2000 ), pues lo trascendente a los efectos que aquí interesan, es la norma aplicada, que en lo que se refiere al motivo primero, es exclusivamente autonómica.

El segundo motivo de casación denuncia la infracción del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales . En el desarrollo argumental del motivo expone la Asociación recurrente que el objetivo perseguido por la normativa reguladora, establecido el principio de libertad de horarios comerciales, es que la autoridad competente debe justificar que las restricciones impuestas, temporales y territoriales, se hagan de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor, lo que -en su opinión- no sucede en el presente caso. La Sala de instancia se limita a indicar que existe una motivación suficiente contenida en el estudio realizado por la empresa Invesmark elaborado por encargo del Ayuntamiento de Gijón, obviando que dicho informe no forma parte de la resolución impugnada ni estaba unido al expediente administrativo y solo se aporta con la contestación de la demanda, y la Sala considera que dicho dictamen justifica de forma suficiente las razones para la imposición de las restricciones. Continúa su alegato ANGED indicando que el estudio no justifica las medidas tan restrictivas como las acordadas con unas zonas territoriales exiguas y con sólo cuatro días de posible apertura comercial, lo cual no es conforme con los intereses comerciales y turísticos ni en beneficio del consumidor. Critica la sentencia que asume dicha justificación sin analizar los intereses que se recogen en la ley, de modo que concluye que la ausencia de este análisis y su correspondiente valoración por parte de la Sala a quo, determinan la ausencia de intereses comerciales y/o turísticos y que beneficien al consumidor, razones por las que debería acogerse el motivo de casación.

El Real Decreto-ley 20/2012, de 13 julio 2012, modificó el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales que quedó redactado con el siguiente tenor:

A los efectos de lo establecido en el apartado 1, las Comunidades Autónomas, a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes, determinarán las zonas de gran afluencia turística para su respectivo ámbito territorial. Se considerarán zonas de gran afluencia turística, aquellas áreas coincidentes con la totalidad del municipio o parte del mismo en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Existencia de una concentración suficiente, cuantitativa o cualitativamente, de plazas en alojamientos y establecimientos turísticos o bien en el número de segundas residencias respecto a las que constituyen residencia habitual.

b) Que haya sido declarado Patrimonio de la Humanidad o en el que se localice un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

c) Que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas.

d) Celebración de grandes eventos deportivos o culturales de carácter nacional o internacional.

e) Proximidad a áreas portuarias en las que operen cruceros turísticos y registren una afluencia significativa de visitantes.

f) Que constituyan áreas cuyo principal atractivo sea el turismo de compras.

g) Cuando concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen.

En sus apartados 5 y 6 refiere:

En todo caso, en los municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una zona de gran afluencia turística aplicando los criterios previstos en el apartado anterior.

6. Las oficinas de farmacia, así como los estancos, se regirán por su normativa específica, aplicándose en su defecto las disposiciones de esta Ley.

Y en su Disposición Adicional Undécima indica que :

1. En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, las Comunidades Autónomas declararán al menos una zona de gran afluencia turística en los municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros. La declaración de zonas de gran afluencia turística se hará teniendo en cuenta los criterios establecidos en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre .

2. A los efectos de lo establecido en el apartado anterior, los municipios de más de 200.000 habitantes, de elevada ocupación hotelera o elevado número de pasajeros en cruceros turísticos, se recogen en el anexo

.

Pues bien, corresponde a la Comunidad Autónoma de Asturias la competencia para la fijación de horarios comerciales, dentro de la legislación básica del Estado y a tenor de los preceptos reseñados también la tiene para determinar las zonas de gran afluencia turística en su respectivo ámbito territorial, pudiendo referir dicha zona a la totalidad o parte de un municipio, que quedará sometida a un régimen especial de libertad de horario.

Y como dijimos en la Sentencia de 1 de Abril de 2016 (RC 835/2014 ) «es cierto que para la determinación de zonas de influencia turística la Comunidad Autónoma no goza de absoluta libertad, porque está obligada, según dispone la Disposición Adicional Undécima de dicha norma, a declarar al menos una zona de gran afluencia turística en los municipios en los que concurran determinadas circunstancias (municipios con más de 200.000 habitantes que hayan registrado más de 1.000.000 de pernoctaciones en el año 2011 o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en 2011 más de 400.000 pasajeros). Y en segundo lugar porque la declaración de zonas de gran afluencia turística debe hacerse teniendo en cuenta los criterios establecidos en el art. 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre .»

Y si bien, dicha decisión se realiza «a propuesta de los Ayuntamientos correspondientes» esta propuesta no es vinculante, pues siembre que la Comunidad Autónoma se sujete a las previsiones contenidas por la normativa estatal antes citada goza de libertad para delimitar estas zonas que estarán sujetas a un régimen excepcional de libertad de horario, como excepción a la normativa autonómica general referida a los horarios comerciales.

En la reciente STS de 17 de julio de 2018 (RC 2858/2017 ) nos hemos pronunciado sobre el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales y hemos indicado al efecto que hay que tener en cuenta la distinta naturaleza de los supuestos que determinan la consideración de zona de gran afluencia turística. En efecto, mientras que en algunos casos se trata de una mera cuestión de hecho que no admite margen alguno de apreciación, en otros el supuesto sí requiere en cambio valorar si concurren o no determinadas circunstancias. Precisamente el supuesto que está en el origen de este pleito es el que resulta más ajeno a cualquier apreciación, pues tan sólo requiere la constatación de una circunstancia de facto, si el municipio ha sido declarado Patrimonio de la Humanidad o si se localiza en su ámbito un bien inmueble de interés cultural integrado en el patrimonio histórico artístico.

En los demás supuestos, por el contrario, el órgano competente de la Comunidad Autónoma habrá de comprobar y valorar si concurren ciertas circunstancias: la concentración suficiente de plazas turísticas o segundas residencias (letra a); que limiten o constituyan áreas de influencia de zonas fronterizas (letra c); que registren una afluencia significativa de visitantes (letra e); que el principal atractivo sea el turismo de compras (letra f); y, en el caso más acusado, que concurran circunstancias especiales que así lo justifiquen (letra g). Así pues, como puede comprobarse, a diferencia de lo que sucede en la letra b), de aplicación al presente caso, en el resto de los supuestos legales existe un indudable margen de apreciación, aunque ciertamente de muy distinto alcance.

Hicimos dos precisiones en dicha sentencia, la primera, que el margen de apreciación es para determinar si concurren o no los criterios o parámetros previstos en las letras del apartado 5, pero no para la declaración de zona de gran afluencia turística en caso de que tales circunstancias concurran. Esto es, a título de ejemplo, si se constata por parte del órgano autonómico competente que existe una afluencia significativa de visitantes -circunstancia a valorar- en el supuesto previsto en la letra e), la declaración es preceptiva. En segundo lugar, la apreciación de sí se da o no la circunstancia contemplada en el supuesto no puede considerarse en modo alguno una decisión discrecional, sino que debe apoyarse en datos de hecho y criterios razonables y fundados, además de tener que expresarse en términos suficientemente motivados.

Asimismo recordamos que el Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de Medidas Urgentes para el Crecimiento, la Competitividad y la Eficiencia, añadió los dos últimos párrafos del apartado 4 del artículo 5 , reforzando la preceptividad de la declaración de zona de gran afluencia turística al exigir que sí dicha declaración se ve acompañada de limitaciones de horario temporales o territoriales, deban estar expresamente basadas en la protección de los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor (penúltimo párrafo), y al prever un efecto positivo del silencio de la Comunidad Autónoma respecto de la solicitud de declaración de un ayuntamiento.

Por último y en el mismo sentido, el apartado 5 (añadido por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para Garantizar la Estabilidad Presupuestaria y de Fomento de la Competitividad) se refiere a la relación entre declaración como zona de gran afluencia turística y turismo efectivo, pero no para condicionar, sino para reforzar la declaración de tales zonas. En efecto, en los municipios con una determinada afluencia turística (número de pernoctaciones y de pasajeros de cruceros) resulta preceptivo para la Comunidad Autónoma correspondiente la declaración de al menos una zona de gran afluencia turística.

El Ayuntamiento de Gijón formuló propuesta delimitando la zona de afluencia turística a una determinada área urbana de la ciudad de Gijón y limitada al año 2015. La propuesta fue asumida por la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias de 17 de diciembre de 2014, que dicta la resolución impugnada con arreglo a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 5 de la Ley de Horarios comerciales.

La singular justificación de la limitación territorial se encuentra en el informe emitido por la empresa Invesmark, SL «El turismo en Gijón 2013», que analiza las características del turismo en dicha ciudad. Dicho estudio se elaboró entre los meses de enero de 2013 y abril de 2014, sirviendo de base a la propuesta realizada por el Ayuntamiento de Gijón. En él se describen las circunstancias y características de las personas que se desplazan a Gijón tiempo de estancia y zonas de visitas. El Estudio razona sobre el perímetro delimitado en la zona céntrica de la ciudad, calificándola de gran afluencia turística, determinado por la estructura comercial y geográfica de la ciudad. Señala que es mayor la afluencia de turistas en el mes de agosto (75%), frente al segundo mes de mayor afluencia hotelera: julio (58,44%). Y subraya que tales datos se encuentran justificados por la gran concentración de festejos y actividades en los meses de verano: La Semana Grande de fiestas, Feria Internacional de Muestras de Asturias, espectáculos musicales, y la amplia programación festivo-cultural, conciertos, teatro, Arte en la Calle (...), lo que explica que el mes de agosto resulte ser el de mayor afluencia de turismo y la razón de que fueran los días reseñados los que se fijan en la zona de gran afluencia turística.

La sentencia reconoce que la resolución impugnada es acorde con los criterios fijados en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, por cuanto en la propuesta se especifican las áreas del municipio de Gijón en las que se concentra gran parte de la actividad turística y los principales recursos y elementos atractivos de la demanda turística. Concluye que la regulación persigue la mejora del sistema económico, la actividad del turismo y los intereses de los consumidores y usuarios. subraya la finalidad de la normativa y la necesidad de conciliar el turismo y el comercio y a la postre, el beneficio para el consumidor y usuario.

Es lo cierto que la resolución dictada por el Principado de Asturias se remite a la propuesta del Ayuntamiento de Gijón, que considera justificada. Y dicha justificación de las restricciones adoptadas se hace en función de los intereses turísticos y comerciales concurrentes según se plasma en el estudio de referencia que expresa una motivación de las restricciones basada estrictamente en los movimientos del turismo, los intereses comerciales, y el beneficio de los consumidores, con expresión y concreción datos y cifras del turismo y comercio que se ajusta a los parámetros de la reseñada Ley.

El informe que fundamenta las restricciones debatidas, distingue las áreas comerciales concretas del municipio donde se concentra la actividad turística, y toma en consideración los singulares días en los que tiene lugar la mayor afluencia turística. En fin, lo que se toma en consideración en el informe son las sinergias procedentes de la relación entre el turismo y el comercio con la finalidad de favorecer una mayor oferta comercial, más amplia y variada y disponible en los momentos de mayor afluencia turística contribuyendo así a la generación de crecimiento y empleo.

A la vista de estas consideraciones no puede sostenerse que la resolución dictada por el Consejero de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias resulte contraria a las previsiones del articulo 5.4 Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales , en la delimitación de la zona de gran influencia turística, pues, con independencia de la aportación del informe en uno u otro momento del proceso, es lo cierto que la motivación de la resolución -que se remite, a la propuesta municipal- responde a los objetivos perseguidos en la regulación, el incremento de ventas, la mejora del empleo y de los servicios al consumidor, en fin, una mejora del sistema económico, lo que es conforme y se hace con arreglo a los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia, por lo que no existen razones para su anulación.

Finalmente, procede rechazar la vulneración de la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mercado (LGUM), planteada en el tercer motivo casacional. Y ello, por cuanto la alegación de esta norma en la instancia se ha realizado de forma sucinta y siempre vinculada a la necesidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas con arreglo a la Ley de Horarios Comerciales. En efecto, se constata en la demanda que ANGED planteó su tesis sobre la Ley de Unidad de Mercado al debate sobre la necesidad y proporcionalidad de las medidas que se justifican de acuerdo con los criterios del artículo 5.4 de la Ley de Horarios Comerciales , sin desarrollar un alegato diferenciado de la forma en la que la restricción acordada vulnera la Ley de Unidad de Mercado, siendo así que la respuesta de la Sala de instancia, que examina la cuestión en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia, rechaza el alegato por considerar que las limitaciones cuestionadas, indicando que la Consejería de Economía y Empleo asume la propuesta municipal, que se encuentran justificadas en el marco de la Ley de Horarios Comerciales. Pues bien, es lo cierto que las limitaciones temporales y geográficas controvertidas adoptadas por la Comunidad Autónoma a propuesta del Ayuntamiento de Gijón se encuentran amparadas en la Ley 1/2004, de Horarios Comerciales, están debidamente justificadas atendiendo a las circunstancias singulares concurrentes en el municipio de Gijón -como antes se ha razonado- sin que se acredite por ANGED que el juicio de valoración que realizan la Administración local y autonómica sobre la base de los criterios establecidos en la legislación vigente vulnere los principios de necesidad y proporcionalidad. La invocación de que «la única opción alienada con el interés general es la libertad plena de horarios y días» -que se expone en el apartado 63 del motivo- no refleja más que la subjetiva interpretación de ANGED sobre la cuestión, que desconoce las competencias de las Comunidades Autónomas -y los Ayuntamientos- en materia de comercio.

Aduce la Asociación recurrente que la Sala de Asturias no analiza las razones de la restricción adoptada desde la perspectiva de la LGUM. Esto es, se reprocha a la sentencia que no expone la motivación de las razones por las que rechaza la queja planteada con base en las razones imperiosas de interés general de las descritas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009 , lo cual y al tratarse de un deficit de motivación, debió suscitarse por el cauce del artículo 88.1.c) LJCA , denunciando el vicio de la sentencia, sin que la queja así planteada resulte viable.

En consecuencia con los anteriores pronunciamientos procede la desestimación del recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas derivadas del recurso de casación, a la parte recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita en la cantidad de cuatro mil euros (4.000 €) el importe máximo a reclamar por la recurrida como costas procesales, por todos los conceptos, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada, en su caso.

NO HA LUGAR al recurso de casación número 2952/2016, interpuesto por la ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED), contra la sentencia de 15 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso número 95/2015 , que confirmamos.

Segundo .- IMPONER a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -D. Fernando Roman Garcia. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.