ATS, 18 de Octubre de 2019
| Ponente | FERNANDO ROMAN GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2019:10668A |
| Número de Recurso | 4180/2019 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 18/10/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 4180/2019
Materia: ENERGIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 4180/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Wenceslao Francisco Olea Godoy
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis
D. Fernando Roman Garcia
En Madrid, a 18 de octubre de 2019.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias dictó sentencia, con fecha 29 de marzo de 2019, desestimatoria del recurso interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, de fecha 15 de diciembre de 2017, por la que se declara el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales.
La Sala de instancia, tras señalar sus precedentes judiciales -algunos de ellos confirmados por sentencia posterior del Tribunal Supremo-, relativos a resoluciones en las que igualmente se declaraba en el municipio de Gijón una zona de gran influencia turística a efectos de horarios comerciales, en los que se trataba el margen de discrecionalidad para determinar la concurrencia o no de los criterios o parámetros previstos en las letras del apartado 5 de la Ley 1/2004, de Horarios Comerciales, aborda la pretendida vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de Horarios Comerciales, en la redacción dada por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, en lo atinente a la introducción de limitaciones territoriales y temporales a la ZGAT en el municipio de Gijón, para concluir que la motivación de la resolución responde a los objetivos perseguidos en la regulación, el incremento de ventas, la mejora en el empleo y de los servicios al consumidor y, en fin, una mejora del sistema económico, lo que es conforme a los criterios contenidos en la normativa estatal de referencia.
A continuación, la Sala rechaza la vulneración de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, al señalar que la limitación territorial y temporal incluida en la declaración de ZGAT respeta los principios de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de la Consejería de Economía y Empleo establecidas en el artículo 5 de la mencionada Ley, pues asume la propuesta municipal, que a su vez contiene una proposición con restricciones geográficas y temporales justificadas, por lo que concluye la Sala, en síntesis, que no puede sostenerse que exista falta de motivación, ausencia de la necesidad y proporcionalidad de la decisión adoptada.
El procurador D. Rafael Cobián Gil-Delgado, en nombre y representación de ANGED, ha preparado recurso de casación en el que denuncia la infracción del artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, y 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.
Razona la recurrente que la sentencia recurrida trae a colación dos sentencias previas, una de la cuales fue confirmada por STS de 19 de julio de 2018 (RCA 2952/2016). Sin embargo, argumenta la recurrente que en la citada sentencia se resuelve el motivo referido a la infracción del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, lo que no tiene relación con la infracción que se denuncia en la preparación. Y cuando entra a analizar la legalidad de la disposición recurrida en relación con la Ley 20/2013, de Garantía de Unidad de Mercado, señala la parte que yerra la sentencia por cuanto motiva la desestimación del recurso argumentando razones desde la perspectiva de la legislación de horarios comerciales y no desde la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, cuando el artículo 5 de esta última Ley impone a las autoridades que establezcan límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio el deber de justificar su medida en base a razones imperiosas de interés general que no resulten discriminatorias y sean necesarias y proporcionadas a los objetivos perseguidos. Concluye la parte que, desde este punto de vista, no pueden considerarse válidas las justificaciones de la Sala, pues el objetivo perseguido por el legislador en esta materia es la libertad de horarios y ninguna medida que restrinja el ámbito territorial o temporal podrá alcanzar aquél, por lo que sería contraria a derecho.
Desde la perspectiva de la justificación del interés casacional objetivo, alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 88. 3 a) de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) argumentando que no existe jurisprudencia sobre el artículo 5 de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, y cita el auto precedente de esta Sección de Admisión de fecha 12 de abril de 2019.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 27 de mayo de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se ha personado ante esta Sala el procurador D. José Álvaro Villasante Almeida, en representación de ANGED, en calidad de parte recurrente. Se ha personado, asimismo, y en calidad de parte recurrida, el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en la representación que legalmente ostenta, y la procuradora D.ª Isabel Julia Corujo, en representación del Ayuntamiento de Gijón, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación, en lo que aquí interesa, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, de fecha 15 de diciembre de 2017, por la que se declara el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales.
La cuestión debatida en el pleito de instancia es la legalidad de las restricciones territoriales (un perímetro urbano dentro del municipio de Gijón) y temporales (los días 5 y 26 de agosto de 2018) introducidas en la calificación de determinadas áreas del municipio de Gijón como ZGAT; y no la declaración de ZGAT en sí misma [cuestión que no se discute al concurrir los criterios que establece el artículo 5.4 LHC, y que ha sido ya resuelta en las sentencias de esta Sala Tercera de 17 de julio de 2018 (RCA 2858/2017), 18 de julio de 2018 (RCA 3221/2017 ), 19 de julio de 2018 ( RRCA 3505/2017 y 4965/2017), 23 de julio de 2018 (RCA 3481/2017) y 24 de julio de 2018 (RCA 3653/2017)].
Desde la perspectiva apuntada entiende ANGED que tales restricciones vulneran el artículo 5 de la LGUM, por cuanto no aparecen justificadas desde el punto de vista de los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad del artículo mencionado.
Con carácter previo al análisis sobre la concurrencia del interés casacional para la formación de jurisprudencia en este asunto conviene señalar que esta Sección de admisión ha admitido un recurso de casación en el que se suscita una cuestión sustancialmente idéntica mediante auto de 12 de abril de 2019, dictado en el RCA 362/2019, cuyo criterio aquí se va a seguir.
Al igual que en el asunto precedente mencionado, la recurrente fundamenta la concurrencia de la presunción de interés casacional objetivo prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, por la infracción del artículo 5 LGUM y del artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, planteando si la introducción de límites temporales y geográficos a las declaraciones de ZGAT, que, en principio, implican la libertad de horarios durante todo el año en un municipio, exige además de la motivación antes mencionada la justificación de que tales medidas responden a razones imperiosas de interés general no discriminatorias, necesarias y proporcionadas a los objetivos perseguidos. Y alega, en este sentido, que las restricciones introducidas en la ZGAT implican el establecimiento de una barrera anticompetitiva que no ha tenido en cuenta los citados principios de necesidad y proporcionalidad, sin que se haya acreditado que concurren razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente que aconsejen no conceder la libertad de horarios a los establecimientos comerciales de más de 300 m2.
Pues bien, sobre esta cuestión no existe jurisprudencia. En efecto, como ya hemos puesto de manifiesto existe un criterio reiterado de esta Sala en relación con la interpretación del artículo 5.4 de la LHC en relación con el margen de discrecionalidad de las Comunidades Autónomas para la declaración de un municipio o parte de él como zona de gran afluencia turística. Además, en nuestra sentencia n.º 406/2019, de 25 de marzo, dictada en el recurso de casación número 2795/2018, nos hemos pronunciado sobre la especial motivación de las limitaciones territoriales y temporales de las declaraciones de zonas de gran interés turístico, conforme a la redacción del penúltimo párrafo del artículo 5.4 de la LHC otorgada por los artículos 7.1 y 2 del Real Decreto Ley 8/2014. Sin embargo, como ya manifestáramos en nuestro anterior auto de 12 de abril de 2019, no existe jurisprudencia que esclarezca si la motivación introducción de límites temporales y geográficos en las declaraciones de zonas de gran afluencia turística ha de responder, además de al precepto citado de la LHC al contenido de los artículos 5 de la Ley 20/2013, de Garantía de la Unidad de Mercado y 5 de la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, en el sentido de que las medidas de limitación respondan a razones imperiosas de interés general no discriminatorias, necesarias y proporcionadas a los objetivos perseguidos. En efecto, en nuestra mencionada sentencia de 25 de marzo de 2019 consideramos que, anulada la sentencia y estimado el recurso por infracción del artículo 5.4 LHC, no era necesario entrar a analizar las alegaciones que sobre la infracción de la LGUM y de la Ley 17/2009 se alegaban en el escrito de interposición, que no en el de preparación.
En la línea de lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior, y siguiendo el criterio contenido en el citado auto de 12 de abril de 2019, en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA, declaramos que las cuestiones planteadas por la parte recurrente que presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:
(i) Determinar si la introducción de limitaciones temporales y territoriales en las declaraciones de zona de gran afluencia turística, permitidas y reguladas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, puede considerarse como una restricción al libre ejercicio de la actividad económica en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.
(ii) Aclarar si, en ese caso, a la justificación de dichas restricciones en atención a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor que exige el citado precepto 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, debe sumarse la justificación de que concurren razones imperiosas de interés general y de que tales restricciones temporales y geográficas son idóneas, necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación n.º 4180/2019 preparado por la representación de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dictada con fecha 29 de marzo de 2019, en el procedimiento ordinario n.º 59/2018.
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) Declarar que las cuestiones planteadas en el recurso que presentan interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consisten en:
(i) Determinar si la introducción de limitaciones temporales y territoriales en las declaraciones de zona de gran afluencia turística, permitidas y reguladas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, puede considerarse como una restricción al libre ejercicio de la actividad económica en los términos previstos en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.
(ii) Aclarar si, en ese caso, a la justificación de dichas restricciones en atención a los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor que exige el citado precepto 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, debe sumarse la justificación de que concurren razones imperiosas de interés general y de que tales restricciones temporales y geográficas son idóneas, necesarias y proporcionadas al objetivo perseguido.
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) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, tras la reforma operada en la misma por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia y el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio.
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) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Francisco Jose Navarro Sanchis D. Fernando Roman Garcia
