STSJ Asturias 245/2019, 29 de Marzo de 2019
| Ponente | MARIA OLGA GONZALEZ LAMUÑO ROMAY |
| ECLI | ES:TSJAS:2019:947 |
| Número de Recurso | 59/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 245/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00245/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 59/18
RECURRENTE: ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED)
PROCURADOR: D. RAFAEL COBIAN GIL DELGADO
RECURRIDO: CONSEJERIA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO
REPRESENTANTE: LETRADO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE GIJON
PROCURADOR: Dª CECILIA LOPEZ FANJUL ALVAREZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 59/18, interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), representada por el Procurador D. Rafael Cobián Gil Delgado, actuando bajo la dirección Letrada de D. Marcos Aurelio Casado Martín, contra Consejería de Empleo, Industria y Turismo, representada por el Letrado del Principado de Asturias, siendo parte codemandada el Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora de Dª Cecilia López Fanjul Alvarez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Jesús Rodríguez Villa. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Olga González Lamuño Romay.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí solicitó el recibimiento del procedimiento a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.
Por Auto de 18 de octubre de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Se impugna por la recurrente, Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), en el presente recurso contencioso administrativo la Resolución de fecha 15 de diciembre de 2017, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, número 295, de 23 de diciembre de 2017. Con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia por la que:
1. Estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución impugnada, y
2. Declare no ser conforme a Derecho y anule el "Resuelvo Primero" de la Resolución de 15 de diciembre de 2017, de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo, por la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, por concurrir vicios de legalidad.
Pretensiones estas a las que se opone la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, así como el Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora Dª Cecilia López Fanjul Alvarez.
Para la adecuada resolución de la cuestión controvertida es necesario partir de los siguientes hechos: El 15 de diciembre de 2017, el Ayuntamiento de Gijón remitió acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 17 de noviembre de 2017, de declaración de Zona de Gran Afluencia Turística en el municipio de Gijón para el año 2018.
La propuesta pretendía delimitar en el perímetro urbano encuadrado territorialmente por la Plaza del Marqués, Jardines de la Reina; las calles Rodríguez San Pedro y Pedro Duro; Plaza del Humedal, calle Palacio Valdés; Avenida de la Costa hasta la calle Ramón y Cajal; calles Menéndez Pelayo, Marqués de Casa Valdés y Capua; Jardines del Náutico, calle Cabrales y Plaza Mayor, un área en la que se declara en el municipio de Gijón una zona de gran afluencia turística; igualmente, se proponía la delimitación temporal de dicha zona a los días 5 y 26 de agosto de 2018.
Conforme a lo establecido en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de Aprobación de Medidas Urgentes para el Crecimiento de la Competitividad y la Eficiencia, se propuso por el Ayuntamiento la delimitación de una zona amplia del área del centro de la ciudad.
La propuesta fue tramitada por el Principado de Asturias, dictando Resolución de 15 de diciembre de 2017 de la Consejería de Educación y Empleo, en la que se declare a Gijón zona de gran afluencia turística (ZGAT) a efectos de horarios comerciales. Dicha Resolución fue publicada en el BOPA de 23 de diciembre de 2017, contra la que se interpone el presente recurso jurisdiccional.
Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria, que la resolución recurrida en sus aspectos relativos a la delimitación territorial y temporal de la declaración de la ZGAT de Gijón, es contraria al artículo 5 de la Ley 20/2013, de garantía de unidad de mercado, en relación con el artículo 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, toda vez que la misma ha venido a evitar la declaración completa del municipio de Gijón como ZGAT, y en cuanto ha excluido de la zona con libertad horaria a los grandes centros y establecimientos comerciales, constituye una medida asimilable a un requisito de ejercicio de una actividad económica que no se ha justificado en base a razones imperiosas de interés general, ni, además, se ha acreditado ni la necesidad ni la proporcionalidad de la medida; vulneración de la Ley de Garantía de Unidad de Mercado, toda vez que el Principado de Asturias se ha limitado a aceptar sin más la propuesta efectuada por el Ayuntamiento de Gijón, que incluía severas restricciones territoriales y temporales en la declaración de zona de gran afluencia turística; no habiendo tenido en cuenta la autoridad autonómica al dictar la Resolución administrativa impugnada, los principios de necesidad y proporcionalidad presentes en la Ley.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las mismas cuestiones aquí planteadas en los recursos nº 95/2015 y 130/2016, entre las mismas partes en las que también se impugnaban las Resoluciones de la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, por las que se declaraba en el municipio de Gijón una zona de gran influencia turística a efectos de horarios comerciales, dando lugar a las Sentencias de fecha 15 de julio de 2016 y 3 de abril de 2017, desestimatorias de las pretensiones de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) aquí recurrente, siendo la primera de ellas confirmada en casación en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2108, recurso de casación 2952/2016, en la que se planteaban unas pretensiones semejantes a las que son objeto del presente recurso jurisdiccional. En la misma se señalaba: "El segundo motivo de casación denuncia la infracción del artículo
5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales . En el desarrollo argumental del motivo expone la Asociación recurrente que el objetivo perseguido por la normativa reguladora, establecido el principio de libertad de horarios comerciales, es que la autoridad competente debe justificar que las restricciones impuestas, temporales y territoriales, se hagan de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor, lo que -en su opinión- no sucede en el presente caso. La Sala de instancia se limita a indicar que existe una motivación suficiente contenida en el estudio realizado por la empresa Invesmark elaborado por encargo del Ayuntamiento de Gijón, obviando que dicho informe no forma parte de la resolución impugnada ni estaba unido al expediente administrativo y solo se aporta con la contestación de la demanda, y la Sala considera que dicho dictamen justifica de forma suficiente las razones para la imposición de las restricciones. Continúa su alegato ANGED indicando que el estudio no justifica las medidas tan restrictivas como las acordadas con unas zonas territoriales exiguas y con sólo cuatro días de posible apertura comercial, lo cual no es conforme con los intereses...
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