STSJ Galicia 380/2018, 19 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES RIVERA FRADE |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4531 |
| Número de Recurso | 290/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 380/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00380/2018
Ponente: Dª. Dolores Rivera Frade
Recurso número: Procedimiento Ordinario 290/2016
Recurrente: Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED)
Administración demandada: Consellería de Economía, Emprego e Industria
Codemandada: Concello de Vigo (Pontevedra)
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de septiembre de 2018
El recurso contencioso-administrativo que con el número 290/2016 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), representada por la procuradora Dª. María Natalia Teruel Sanjurjo, dirigida por el letrado D. Marcos Aurelio Casado Martín, contra la resolución de 15 de julio de 2016 de la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, siendo parte demandada la Consellería de Economía, Emprego e Industria, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia y parte codemandada el Concello de Vigo, representado por la procuradora Dª. Begoña Millán Iribarren y dirigido por el letrado de los Servicios Jurídicos del Concello de Vigo.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Dolores Rivera Frade.
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y
que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.
Conferido traslado a las partes demandada y codemandada se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en sus respectivos escritos de contestación a la demanda.
Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.
Objeto del recurso, y motivos de impugnación:
La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) impugna a través del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 15 de julio de 2016 de la Consellería de Economía, Empleo e Industria de la Xunta de Galicia, por la que se aprueba la propuesta motivada del Ayuntamiento de Vigo de declaración de determinadas áreas del municipio de Vigo como zona de gran afluencia turística (DOG número 138, de 21 de julio de 2016).
El acto impugnado resuelve:
"Primero. Aprobar la propuesta motivada del Ayuntamiento de Vigo de declaración de dos áreas del municipio de Vigo como zonas de gran afluencia turística a los efectos de la aplicación del régimen especial de horarios previsto en el capítulo III de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre, de horarios comerciales de Galicia, durante todo el año en horario comercial hasta las 22.00 horas:
-
La zona histórica de Bouzas (véase el territorio comprendido dentro del ámbito definido entre la avenida Atlántida, la calle Camilo Veiga, la calle Simancas y la avenida Beiramar).
-
La parte de la zona conocida como Vigo Histórico (véase el territorio comprendido dentro del ámbito definido entre San Francisco, Poboadores, Falperra, Cachamuíña, Paseo de Granada, II República, Porta do Sol, Policarpo Sanz, García Barbón bajando por la calle Pontevedra, calle Areal, calle Montero Ríos, Cánovas del Castillo hasta la calle San Francisco).
La delimitación espacial de las áreas figura especificada en los planos que figuran en el anexo I.
La declaración de zona de gran afluencia turística tendrá una vigencia de cinco años, prorrogables por idénticos períodos, siempre y cuando quede acreditada para cada caso la persistencia de las causas que motivaron la autorización inicial. Una vez que sea aprobada, será publicada en el Diario Oficial de Galicia.
Si desaparecieran las causas que motivaron la declaración de zona de gran afluencia turística, la consellería competente en materia de comercio procederá a la revocación de ella, después de audiencia de las organizaciones que se señalan en el apartado 1, del artículo 9 de la Ley 13/2006, de 27 de diciembre
, correspondientes al Ayuntamiento afectado. Asimismo, se podrán solicitar los informes oportunos de la dirección general competente en materia de turismo".
La Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) impugna este acuerdo en base a que incorpora una restricción territorial y una temporal circunscrita a la hora de cierre de los establecimientos comerciales, que a juicio de la actora, y según desarrolla profusamente en su escrito de demanda, no es conforme a derecho, al vulnerar, por una parte, el artículo 5.4 de la ley 1/2004, de horarios comerciales, y por otra, el artículo 5 de la ley 20/2013, de garantía de igualdad mercado, y el artículo 5 de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
Sobre la vulneración del artículo 5.4 de la ley 1/2004, de horarios comerciales. Precedentes judiciales en esta Sala:
Bajo el apartado G. del escrito de demanda, la parte actora, después hacer un análisis pormenorizado de la regulación general de los horarios comerciales y de las modificaciones que se han ido introduciendo en aras a lograr una liberalización de horarios y una eliminación de trabas y restricciones en esta materia, con implicaciones tanto jurídicas como económicas, llega a varias conclusiones, de las que destacaremos las siguientes:
-existe un régimen general de los horarios comerciales que limitan las aperturas comerciales.
-existe un régimen especial de horarios comerciales que otorga libertad básicamente a todos los establecimientos comerciales de menos de 300 m².
-la declaración de zona de gran afluencia turística solo afecta a aquellos establecimientos comerciales con superficie comercial superior a los 300 m².
-esta declaración tiene por objeto único crear espacios de libertad para todos los establecimientos comerciales que se encuentran en su ámbito.
-esta libertad para la determinación de los días y horas de apertura comercial solo alcanza a los establecimientos con una superficie comercial superior a los 300 m² por cuanto que los más pequeños ya gozan de esa libertad.
-la regulación impone la obligación de declarar la ZGAP en todo o parte del municipio cuando concurra alguna de las circunstancias descritas en la norma.
-las declaraciones de esta naturaleza que contengan una limitación temporal y/o territorial supone una medida excepcional y restrictiva que debe justificarse mediante criterios objetivos y de acuerdo con los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor.
En base a estas conclusiones, y demás que se recogen en el escrito de demanda, la parte recurrente sostiene que la Consellería demandada al fijar limitaciones territoriales (circunscribe el área declarada a dos zonas concretas) y temporales (limita el horario comercial hasta las 22 horas) en la declaración de determinadas áreas del municipio de Vigo como zona de gran afluencia turística, vulnera el artículo 5 de la ley 1/2004, de horarios comerciales.
En cuanto a la limitación territorial, alega en su escrito de demanda, que las justificaciones que quiere hacer valer la demandada no cumplen los requisitos legales dado que no ponen de manifiesto los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor, confundiendo los criterios para que, una vez determinada la ZGAT, pueda realizarse una restricción o una limitación. El valor de las zonas territoriales acotadas no es suficiente para justificar una restricción territorial, que quiebra el principio general de libertad de horarios en las ZGAT.
El tema o cuestión que se somete a debate en esta litis ha sido objeto de varios pronunciamientos judiciales, de los que hemos de destacar los más recientes del Tribunal Supremo, aunque ya con anterioridad esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia de 27 de abril de 2016 (recurso número 43/2015), y la de 20 diciembre 2017 (recurso número 247/2016).
En la primera de ellas hemos dicho que:
" La Ley estatal 1/2004, de 21 de diciembre, de horarios comerciales, establece, en términos generales -y así se infiere de su Exposición de Motivos-, el régimen de los horarios comerciales, sin perjuicio de lo que dispongan las Comunidades Autónomas, en el marco de sus respectivas competencias, en relación a los horarios de apertura y cierre de los locales de comercio.
Vaya por delante que la regla general establece la libertad de horarios, si bien se matiza en dos aspectos: el de la apertura y cierre de los comercios en días laborables, que no puede verse restringido por la Comunidad Autónoma a menos de 90 horas; y el de autorización de apertura en domingos y festivos, respecto de lo que la Ley estatal señala que no podrá ser inferior a dieciséis domingos y festivos, aun cuando la Comunidad Autónoma podrá modificar ese límite que, en ningún caso, podrá ser inferior a diez.
Todo ello sin perjuicio del régimen especial con plena libertad de horarios y apertura que el artículo 5 prevé para determinados establecimientos, por su especialización (pastelería, prensa,...
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