STSJ Navarra 417/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | ANTONIO SANCHEZ IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJNA:2018:764 |
| Número de Recurso | 501/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 417/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 000417/2018
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA
MAGISTRADOS,
D ÑA. RAQUEL HERMELA REYES
D. ANTONIO SANCHEZ IBAÃ'EZ
En Pamplona/Iruña, a 13 de diciembre del 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, el presente recurso ordinario Nº 501/2017, seguido para la sustanciación del recurso contencioso-administrativo formulado contra la desestimación por Resolución nº 487E/2.017, de 19 de julio, de la Directora General de Turismo y Comercio, por la que se declara zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, el Casco Viejo de Pamplona durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, ambos inclusive. Siendo partes: como recurrente, la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución, asistida por el Letrado D. MARCOS CASADO MARTÍN y representada por la Procuradora Dª. ELENA DÍAZ ÁLVAREZ DE MALDONADO; como demandada la Comunidad Foral de Navarra, representada y dirigida por el ASESOR JURÍDICO LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL DE NAVARRA y como codemandada el Excelentísimo Ayuntamiento de Pamplona, representado por el procurador D. JAVIER ARÁIZ RODRÍGUEZ y dirigido por el Letrado D. JUAN L. GUIJARRO SALVADOR, venimos en resolver con base en los siguientes
En fecha 19 de julio de 2.017, se dictó por la Directora General de Turismo y Comercio del Gobierno de Navarra la Resolución 487E/2.017, por la que se declara zona de gran afluencia turística a efectos de horarios comerciales, el Casco Viejo de Pamplona durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, ambos inclusive.
Por la parte actora se ejercitó recurso contencioso-administrativo en el que solicitaba su estimación con revocación de la resolución recurrida y al que se dio el trámite legalmente establecido. Tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día once de diciembre de 2018.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO SANCHEZ IBAÃ'EZ quien expresa el parecer de la Sala.
De las posiciones de las partes
Por la representación procesal de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) se ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo ordinario nº 501/2017 contra la Resolución nº 487E/2.017, de 19 de julio, de la Directora General de Turismo y Comercio, por la que se declara zona de gran afluencia turística, a efectos de horarios comerciales, el Casco Viejo de Pamplona durante el período comprendido entre el 1 de julio y el 31 de agosto, ambos inclusive.
Sostiene, en síntesis, la parte recurrente que la resolución recurrida en sus aspectos relativos a la delimitación territorial y temporal de la declaración de Zona de Gran Afluencia Turística (en adelante, ZGAT) de Pamplona es contraria al artículo 5 de la Ley 20/2.013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado y 5 de la Ley 17/2.009, de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio y al artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales . En cuanto a las dos primeras, alega la actora que la norma pretende garantizar la unidad de mercado, evitando o minimizando las distorsiones que puedan derivarse de nuestra organización administrativa territorial, eliminando regulaciones innecesarias, con criterios de buena regulación económica, de manera que en caso de adoptar algún requisito o límite es preciso que guarde proporción con la razón imperiosa de interés genera, invocada, sin que haya otro medio menos restrictivo o distorsionador de la actividad económica. En cuanto a la vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, se alega que la norma pretende una liberalización de horarios, de tal manera que cuando se produzcan restricciones inmotivadas, que no estén fundadas en criterios objetivos, rija el principio de libertad de horarios para todo el municipio y durante todo el año. En definitiva, la resolución recurrida en la medida en que ha venido a evitar la declaración completa del municipio de Pamplona como ZGAT y, en cuanto ha excluido de la zona con libertad horaria a los grandes centros y establecimientos comerciales, constituye una medida asimilable a un requisito de ejercicio de una actividad económica, por lo que ha de determinarse si dicha decisión está o no justificada en razones imperiosas de interés general y si resulta proporcionada y entiende que no hay justificación de las citadas razones, puesto que la razón contenida en el informe jurídico de la Dirección General de Turismo y Comercio del Gobierno de Navarra, que es " la protección de los derechos de la seguridad y salud de los consumidores, de los destinatarios de los servicios y de los trabajadores " no es más que una mera referencia nominal, puesto que no se acompaña de razón alguna que permita vislumbrar qué relación guardan las razones alegadas, con las medidas adoptadas que, en realidad, pretenden ocultar las verdaderas razones que motivan la imposición de las limitaciones, que no es otra que la protección del pequeño comercio. Tampoco resulta la resolución proporcionada, no contiene ningún juicio de la necesidad, ni de la proporcionalidad de la medida, puesto que únicamente afecta a establecimientos comerciales que ya disponen de una completa libertad de horarios y tampoco puede conseguir los objetivos relacionados con los trabajadores y los consumidores que se dijeron antes, puesto que la oferta comercial no se amplía, sino que tan sólo se mantiene. En tercer lugar, la recurrente entiende vulnerado el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de Horarios Comerciales, puesto que a través de las sucesivas reformas, se ha llegado al establecimiento de la obligación de declarar una ZGAT en aquellas áreas en que concurriesen alguna de las circunstancias contempladas en el citado precepto y párrafo, recogiéndose un régimen subsidiario de total libertad de horarios en aquellos casos en que se hubieran producido restricciones injustificadas de ámbitos territoriales o períodos temporales de duración en estas zonas, cosa que concurre, a su juicio, en este asunto, puesto que, como se indicó, las medidas no pueden alcanzar el objetivo previsto por la Ley de Horarios Comerciales, que las razones alegadas tenían como único objetivo proteger al pequeño comercio, delimitando un área territorial que excluyera a los grandes establecimientos comerciales; que dichas razones fueron apoyadas de forma mayoritaria por la Mesa de Comercio, formada íntegramente, aparte de la administración, por representantes de establecimientos comerciales con superficie inferior a 300 m2, que ya disfrutan de un régimen de libertad de horarios, sin que se haya escuchado a otros comerciantes, por ello mismo, la razón relativa a la facilitación al sector la adaptación de su estructura comercial al período de mayor atractivo comercial, tampoco sería válida, como no lo es, por lo mismo, la pretendida existencia de razones comerciales y en beneficio del consumidor.
Por su parte, la Asesoría Jurídica de la Comunidad Foral de Navarra, se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida y alegó que obran en el expediente administrativo distintos informes del Ayuntamiento de Pamplona y del Gobierno de Navarra en los que se hace constar que la declaración de ZGAT se ajusta a los principios de necesidad y proporcionalidad, dentro del margen de apreciación discrecional de la norma, por lo que se da el supuesto de hecho contemplado en el artículo 5 de la Ley 20/2.013, en relación con el artículo 3.11 de la Ley 17/2.009 . Tampoco existe, a su juicio, vulneración del artículo 5.4 de la Ley 1/2004, puesto que el objetivo de tal restricción es proteger al pequeño comercio en la zona que no se encuentra dentro de la delimitación territorial de la ZGAT, evitando la desaparición del pequeño comercio en la ciudad si se declarase ZGAT a todo el municipio. El propio artículo 5.4 permite establecer excepciones, limitaciones temporales territoriales, a la libertad de horarios en las zonas declaradas como de gran afluencia turística y, además, sostiene, las limitaciones acordadas protegen los intereses comerciales, turísticos y en beneficio del consumidor.
Por parte de la codemandada, el Excmo. Ayto. de Pamplona, se interesó la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso alegando que la limitación temporal y territorial está debidamente justificada en el expediente administrativo, figurando las razones en las que el Excmo. Ayto. de Pamplona funda la limitación, sobre la base de intereses comerciales, turísticos y en benefició del consumidor, tal como exige el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, adhiriéndose a lo dicho por la administración autonómica en la resolución recurrida. Asimismo, alega que no hay fraude de ley, por cuanto existen diversos establecimientos comerciales en la zona en cuestión con superficie superior a los 300 m2.
Hechos relevantes para la resolución del asunto
Hemos de tener en cuenta, primeramente, que obra en las actuaciones un informe técnico sobre la declaración de una zona de gran afluencia turística en el municipio de Pamplona en el que se dice " El servicio de comercio del ayuntamiento de Pamplona tiene, entre otros, el cometido destacado de fomentar, defender e impulsar el modelo de comercio de proximidad, el que se ubica en el centro y barios de la ciudad. Se trabaja por evitar en la medida de lo posible, la fuga de clientes y visitantes a los grandes centros comerciales, ubicados en polígonos en las afueras de la ciudad ". Continúa...
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