ATS 974/2019, 3 de Octubre de 2019

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias se dictó sentencia, con fecha 4 de febrero de 2019, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 12/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000, como Procedimiento Abreviado nº 1858/2017, en la que se condenaba a Bernardino, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse y comunicarse por cualquier medio con la menor María Esther. por tiempo de cinco años y libertad vigilada por otros cinco años, pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a María Esther., en la persona de su representante legal, en la cantidad de 6.000 € con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Asimismo se absolvía a Bernardino, del delito de abuso por visionado de actos de carácter sexual.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Bernardino, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que, con fecha 15 de abril de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Nicolás Álvarez del Real, actuando en nombre y representación de Bernardino, con base en dos motivos de casación:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

2. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo, al igual que Isidora. mediante escrito de la Procuradora de los Tribunales Dña. Teresa Rodríguez Alonso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso, quebrantamiento de forma, del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Se refiere a la expresión "sin mediar violencia o intimidación".

2. Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 183/2016, de 4 de marzo) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 667/2000, de 12 de abril; 1121/2003, de 10 de septiembre; 401/2006, de 10 de abril; 755/2008, de 26 de noviembre, entre otras muchas).

   Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que, en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.

3. El relato de Hechos Probados describe que el Bernardino, tío de María Esther., nacida el NUM000/2007, desde que la menor contaba con cuatro años de edad, aproximadamente, aprovechando momentos en los que se hallaba a solas con ella, unas veces en su propio domicilio y otras en el domicilio de su suegra y abuela de la menor, ambos sitos en DIRECCION000, en diversas ocasiones se acercó a María Dolores. y, con ánimo libidinoso, sin mediar violencia o intimidación, le realizó tocamientos por encima y por debajo de la ropa interior, sin quitarle las bragas, haciendo también que la niña le tocara el pene. Alguna vez los tocamientos se produjeron mientras Bernardino ponía vídeos de parejas manteniendo relaciones sexuales.

   Estos hechos se prolongaron en el tiempo hasta que la menor se decidió a contarlos a Santiaga que desencadenó la interposición de la denuncia, el día 9 de agosto de 2017, por parte del padre de la niña, Isidora., quien, junto con la madre de la menor, María Dolores. (hermana de la esposa de Bernardino, llamada Almudena.), decidieron cortar cualquier tipo de relación con los citados.

   De la lectura de dicho apartado no se deduce el vicio denunciados. Su relato es íntegramente comprensible. Y la expresión no incorpora conceptos oscuros o jurídicos que predeterminen el fallo. La expresión "sin mediar violencia o intimidación" forma parte de la descripción del hecho cometido por el acusado.

   De la lectura del desarrollo del motivo se desprende que el recurrente, aun cuando alega un vicio "in iudicando", lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, tras la valoración de la prueba. Ello será objeto de estudio en el Razonamiento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) En el primer motivo del recurso se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

Afirma el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenado con base en el testimonio de la víctima, sin que el mismo pueda estimarse persistente, ni coherente, siendo genérico e inverosímil, poniendo de manifiesto las contradicciones en las que incurrió, al igual que sus padres y la pareja del padre. Añade que la perito Daniela del equipo psicosocial mantuvo que su relato "no cumple los criterios de veracidad".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se habría producido, señalando que la decisión de culpabilidad y el fallo condenatorio se basó en verdaderas pruebas de cargo. En concreto, se apuntaba a que la Sala a quo había contado con la declaración de la víctima, que estimó coherente y creíble, por carecer de incredibilidad subjetiva, además de ser persistente y verosímil y haberse descartado móviles espurios, al resultar compatible con los informes periciales obrantes en autos y ratificados en el acto del juicio, así como con las declaraciones de los padres y la pareja del padre de la víctima que fue quien recibió en primer lugar la información sobre los hechos.

   En tal sentido, el Tribunal de apelación destacaba que la sentencia de instancia analizaba la declaración de la víctima en el plenario desde los parámetros jurisprudenciales expuestos y que lo confronta con el relato en comisaria y con lo que le contó a la actual esposa de su padre, sin que se aprecie alteraciones o contradicciones "sustanciales" entre los mismos", destacando que no está exenta de detalles" pues recuerda la edad a la que comenzaron los abusos, lugar donde sucedían, cómo se producían y que en ocasiones sucedían mientras veían "vídeos de parejas", entre otras circunstancias.

   Precisa los argumentos por los que se aparta de las conclusiones alcanzadas por la perito psicóloga Doña Daniela, que ratificó su informe en el plenario. Discrepa de que la menor no aportara detalles de los hechos y señala que, en cualquier caso, esta misma perito descartó móviles espurios en ella. Precisó que además la sala valoró dicho informe conjuntamente con el de otros dos peritos que también informaron discrepando con la primera en cuanto a la falta de detalles de la declaración de la menor.

   Finalmente, las declaraciones de María Esther. se vieron ratificadas por el resto de las testificales. Tanto por la pareja del padre de la víctima, con quien se sinceró la menor en primer lugar, como por el padre que ratificó todo lo que le contó su pareja en cuanto al relato de la niña. De especial importancia fue para el Tribunal el relato de la madre que, enterada de la denuncia interpuesta por el padre, llevó a su hija al pediatra y éste la derivó al psicólogo infantil y a la asistencia social que le hicieron un seguimiento a su hija y que no dudaron de que la niña "decía la verdad".

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba pericial y testifical adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales, sin que se adviertan los errores de valoración de la prueba pericial denunciados por el recurrente.

   El Tribunal dispuso del testimonio de la Perito Leonor, psicóloga, que aun cuando afirmó no haber efectuado pruebas sobre la credibilidad del testimonio, afirmó la "fiabilidad y la credibilidad" de los hechos objeto de la denuncia, aun cuando no hubiera considerado necesario profundizar sobre la precisión de los "tocamientos" relatados por la menor.

   Lo expuesto, por tanto, no contradice ni desvirtúa la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial en este punto, ya que, como explicitó en su sentencia, justifica su apartamiento de una de las periciales, por cuanto el propio Tribunal dispuso de la declaración de la menor y descartó que no fuera precisa en su descripción, como consideraba la pericial descartada, incidiendo en lo coherente del relato efectuado por la menor. A lo que se añaden las corroboraciones del resto de testigos.

   Por lo demás, lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorgó a la víctima-denunciante y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador le concedió a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal depusieron ante el Tribunal. Esto constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presentan tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, el motivo debe ser inadmitido al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: