STSJ Comunidad de Madrid 29/2019, 19 de Febrero de 2019
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:9976 |
| Número de Recurso | 339/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 29/2019 |
| Fecha de Resolución | 19 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0183147
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 339/2018 frente a Sentencia dictada en autos de PA 942/2018, de la Sección 1ª AP Madrid.
Apelante:
Dª. Salome (condenada)
Procurador/a: Dª. Sonia Esquerdo Villodres.
Apelado:
MINISTERIO FISCAL.
SENTENCIA Nº 29/2019
Excmo. Sr. Presidente:
Don Juan Pedro Quintana Carretero
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 19 de febrero del dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 20 de septiembre de 2018 la Sentencia nº 314/2018 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1161/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid (DP PA 270/2018), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"La acusada Salome, nacida en Ancash (Perú) el día NUM000.1991, hija de Luis Manuel y de María Rosa, con pasaporte de Perú número NUM001, sin antecedentes penales ni permiso de residencia ni arraigo en España, privada de libertad por esta causa desde el día 12 de febrero de 2018, sobre las 13:30 horas del día 12 de febrero de 2018, en la sala de llegadas de la Terminal 4 del DIRECCION000, portaba en su cuerpo, con el fin de transmitirlas a terceros, un envoltorio con un peso neto de 820,6 gr. de cocaína con una pureza del 86 % (705,71 gr. puros).
Así mismo, también le fue intervenido 1.000 dólares, producto de la venta de sustancias estupefacientes.
El valor total de las sustancias intervenidas asciende a la cantidad de 34.986,13 euros, sustancias incluidas en la Lista I de la Convención Única sobre estupefacientes de Viena de 1961.
La acusada no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Salome, como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el art. 368.1 CP , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y efectos intervenidos, y multa de 100.000 euros, condenándola al pago de las costas procesales causadas. La acusada deberá cumplir la mitad de la pena de prisión, siendo sustituida la ejecución del resto, o de la prisión que falte por cumplir cuando Salome acceda al tercer grado u obtenga la libertad condicional, por la expulsión de la penada del territorio español durante nueve años".
Notificada la misma a Dª. Salome, mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2018 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula, "al amparo de lo dispuesto en el art. 846 bis c), b) de la LECrim, por infracción de precepto legal, al no haberse aplicado la atenuante de estado de necesidad del art. 21.1ª -la comisión del delito habría tenido por causa las amenazas a la vida de sus hijas-, en relación con el art. 20.6ª y 21.4ª del Código Penal, al haber reconocido los hechos en su declaración a presencia judicial y haber facilitado todos los datos que conocía.
En su virtud, interesa la estimación del recurso y el dictado de Sentencia, por la que, tras apreciar las atenuantes alegadas, se revoque el fallo y se condene a la acusada " a una pena de tres años de prisión, a sustituir por expulsión del territorio nacional tras el cumplimiento de la mitad de la pena".
El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada, con remisión a sus argumentos, en escrito presentado el 22 de octubre de 2018.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes -DIOR 30/11/2018- con entrada en esta Sala el siguiente día 10 de diciembre de 2018-, incoándose el correspondiente rollo.
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 19 de febrero de 2019 (DIOR 17.01.2019), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
En un primer alegato, sostiene el recurso que el motivo que indujo a la acusada a cometer el delito -que reconoce- fueron las amenazas hacia la vida de sus hijas, habiendo declarado tanto en instrucción como en el plenario " cómo un día al regresar a su hogar se encontró en la puerta de su casa a una de sus hijas acompañada por unos desconocidos y al verla éstos se marcharon, no sin antes advertir a la menor que dijera a su mamá 'que hiciera las cosas bien'". " También declaró -continúa el recurso- que el padre de una de sus hijas había sido asesinado por personas de la droga".
La acusada " sabía que la vida de sus hijas corría peligro", y "este fue el único motivo por el que decidió arriesgarse a perder su propia vida, transportando esa cantidad de droga en su organismo".
Entiende la apelante que la exigencia de prueba que demanda la Sentencia es imposible, calificándola de probatio diabólica, cuando las amenazas a sus hijas se realizaron en su país y sin testigos...
El alegato entrevera la actuación bajo miedo insuperable - art. 20.6º CP en relación con el art. 21.1ª CP- con la pretensión de eximente incompleta de estado de necesidad.
Ante todo, cumple recordar, por más que sea de sobra conocido, que, como reitera la jurisprudencia de la Sala Segunda -por todas, STS 467/2015, de 20 de julio, ROJ STS 3499/2015, FJ 2-, "las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2, 716/2002 de 22.4, 1527/2003, de 17.11, 1348/2004 de 29.11, 369/2006, de 23.3 )... Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12). En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo ". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10, 708/2014 de 6.11). Esta última afirmación ha de ser aceptada en sus propios términos, más allá de la pertinencia o no de aplicar la categoría 'carga de la prueba' en el proceso penal -puntualmente cuestionada, v.gr., por la STS 639/2016, de 14 de julio, FJ 2, roj STS 3520/2016-, categoría que, por cierto, es perfectamente aplicable a las acusaciones -piénsese, en las víctimas que acusan- a la par que compatible con el deber de apreciar de oficio las eximentes y atenuantes, siempre que de las actuaciones se sigan elementos de hecho que permitan la racional consideración de que concurren sus presupuestos de hecho.
En definitiva y en palabras de la STS 197/2017, de 24 de marzo (FJ 3, roj STS 1193/2017 ): "debe destacarse que los hechos impeditivos, las eximentes o las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal ( SSTS 1395/1999, de 9 de octubre o 435/2007, de 16 de mayo ), a diferencia de lo que ocurre con los pronunciamientos absolutorios en cuyo favor opera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, requieren de una acreditación plena, correspondiendo la carga de su prueba a la parte que esgrime su concurrencia".
Hemos de tener presente que nos movemos en un terreno, el de las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad, donde no aparece concernido el derecho a la presunción de inocencia -en que el deber de motivar es reforzado (FJ 1º STS 87/2018, de 21 de febrero , roj STS 496/2018 )-: la ausencia de motivación ha de ser contemplada, pues, desde el estricto prisma del art. 120.3 CE en conexión con su art. 24.1-derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
En este punto, tampoco cabe ignorar que es criterio...
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