ATS 992/2019, 14 de Noviembre de 2019

.- Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Sevilla se dictó sentencia, con fecha 27 de julio de 2018, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 2421/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Sevilla, como Sumario Ordinario nº 3/2017, en la que se condenaba Alfredo como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1, 3 y 4.d del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años y un día de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta, y libertad vigilada por tiempo de nueve años, consistente en la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 300 metros y de comunicarse con ella por el mismo tiempo. Todo ello, con imposición de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, Alfredo deberá indemnizar a Natalia., en la persona de su legal representante, en la cantidad de 18.000 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alfredo, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que, con fecha 30 de abril de 2019, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Ostos Moreno, actuando en nombre y representación de Alfredo, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28 y 183.1, 3 y 4.d en relación con el artículo 74 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Diaz

En el primer motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que su condena se ha basado exclusivamente en la declaración de la menor, cuyo testimonio no reúne los presupuestos jurisprudencialmente exigidos al efecto, ya que no existe persistencia en la incriminación y se ha constatado la existencia de un claro motivo de odio, resentimiento y venganza de ésta en su contra.

   Además, ésta incurrió en reiteradas contradicciones, aumentando el número de hechos en sus sucesivas declaraciones, lo que restaría toda credibilidad a su relato que, por lo demás, no aparecería corroborado por los informes médicos, y sin que el informe de ADIMA pueda gozar tampoco de la virtualidad probatoria que se le atribuye.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el procesado Alfredo, nacido en el año 1966, en el período de tiempo comprendido entre el mes de octubre de 2015 y junio del año 2016, aprovechando que mantenía una relación sentimental con Emma., con la que convivía en el piso NUM000, de la CALLE000 nº NUM001, de Sevilla, en los momentos en que su pareja se iba a dormir, se acercaba a la hija de ésta - Natalia.-, nacida el NUM002 de 2002, realizando los siguientes actos de contenido sexual:

   .- sobre las 0:00 horas de un día no determinado, pero situado a finales de octubre de 2015, entró en el cuarto de Natalia. y le metió una de sus manos por debajo del pijama y le "manoseó" los pechos. Seguidamente introdujo los dedos de una de sus manos en la cavidad vaginal de la menor.

   .- en fecha no determinada, posterior a la anterior, de madrugada y en el dormitorio de la menor, antes de finales del año 2015, "manoseó" los pechos de Natalia. y le introdujo los dedos en la cavidad vaginal.

   .- en fecha no determinada, pero posterior a la anterior, en el sofá del salón, desnudó a Natalia. de cintura para abajo y le introdujo su pene en la cavidad vaginal, sin que conste que llegara a eyacular.

   .- en fecha indeterminada, pero posterior a la anterior, de nuevo en el sofá del salón en el que dormía, el acusado desnudó de nuevo de cintura para abajo a Natalia. y le introdujo su pene en erección en la cavidad vaginal, sin que conste que llegara a eyacular.

   Antes de ocurrir estos hechos, el acusado y la menor tenían una relación análoga a la paterno filial y convivían en dicho domicilio desde que la menor tenía nueve años.

   La menor, al 6 de julio de 2016, era tratada en la Unidad de Psiquiatría Infantil del HOSPITAL000 de Sevilla a causa de los trastornos psicológicos y físicos que presentaba, debido a la traumática separación de sus padres y la relación conflictiva que mantenía con su madre. Precisamente, esta Unidad de Psiquiatría Infantil detectó la posibilidad de que la menor sufriera abusos sexuales y la derivó a Ginecología de ese Hospital, que inició el protocolo oportuno. De inmediato, la madre de la menor, ante los informes del Hospital, el mismo día 6 mencionado denunció los hechos.

   Los hechos relatados han causado a Natalia. un gran impacto emocional y psíquico, necesitando de tratamiento psicológico específico en relación con los mismos.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que hiciera en apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima, debidamente corroborada por prueba pericial, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio del menor, subrayando que la perito psicóloga manifestó que el mismo era creíble y que sus sospechas se basaron en que siempre pensó que la menor contaba menos de lo sucedido, lo que explicaría que en sus sucesivas declaraciones fuese ampliando detalles y número de ocasiones en que se produjeron los abusos, reforzando su veracidad, por apreciarse una natural contención en la revelación de hechos que la avergonzaban.

   Por lo demás, rechazó cuantos argumentos se reiteran ahora, incidiendo en que la aludida tardanza en denunciar, lejos de sustentar la pretendida ausencia de credibilidad o verosimilitud, era acorde a los patrones típicos en estas situaciones, donde la víctima suele ocultar los hechos, que no revela sino hasta pasado un tiempo desde que deja de estar bajo la influencia de la persona denunciada. Circunstancia que, a su vez, justificaría la ausencia de los motivos espurios apuntados por la defensa, referidos todos ellos al período de convivencia, cesada al tiempo de que se decidió a contar lo sucedido a una amiga y posteriormente a los facultativos del Servicio de Psiquiatría.

   En conclusión, para el Tribunal Superior de Justicia, en consonancia con lo apuntado por la Audiencia Provincial, no había motivos sólidos para dudar de la versión de la menor, debidamente corroborada por la pericial psicológica, como factor que reforzaba poderosamente la verosimilitud.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la víctima, corroborada por prueba pericial adicional, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllas y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación ( STS 23-5-02). Como hemos declarado en STS 106/2018, de 2 de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre).".

   Por lo demás, tampoco advertimos los déficits probatorios que se denuncian en relación con la prueba pericial y que el recurrente centra en la falta de objetividad de los profesionales, interesados, se dice, en justificar las contradicciones advertidas en el testimonio de la menor con argumentos peregrinos. Alegaciones que, carentes de todo soporte probatorio, no demuestran más que la dispar valoración de la parte con las conclusiones alcanzadas por los peritos.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la existencia de infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 28 y 183.1, 3 y 4.d en relación con el artículo 74 del Código Penal.

1. El recurrente insiste en la inexistencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado y que, por ello, no puede considerársele autor de un delito del art. 183 CP.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia pues, en puridad, no se está discutiendo la calificación jurídica de los hechos declarados probados efectuada por el Tribunal.

En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico anterior en el que se decide sobre la cuestión planteada, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que fue considerada por el Tribunal como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, además de persistente y corroborada por prueba pericial, debe estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.

Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: