SAP Baleares 744/2019, 28 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA COVADONGA SOLA RUIZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:2228 |
| Número de Recurso | 565/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 744/2019 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00744/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0018976
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000565 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000642 /2017
Recurrente: ING BANK NV SA SUCURSAL ESPAÑA
Procurador: VIRGINIA CENTENERA SAMPER
Abogado: IVETTE MARTE DE LEON
Recurrido: Luciano, Clemencia
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº 744
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca, a veintiocho de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número 642/17, Rollo de Sala número 565/19, entre partes, de una, como demandada apelante ING BANK NV, representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA VIRGINIA CENTENERA SAMPER y asistida del Letrado DOÑA IVETTE MARTE DE LEÓN, y de otra, como demandados apelados DOÑA Clemencia Y DON Luciano, representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA y asistidos del Letrado DOÑA NAHIKIRI LARREA IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.
Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 4 de diciembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
" ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Clemencia y DON Luciano -actuando bajo la representación procesal de, D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO- ; contra la entidad financiera "ING BANK N.V., Sucursal en España", - actuando bajo la representación procesal de, Dª. VIRGINA CENTENERA SAMPER, y la defensa letrada de Dª IVETTE MARTE DE LEÓNEn consecuencia, DECLARO:
-
El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la escritura de 3 de Agosto de 2012 otorgada ante el Notario Doña María Jesús Ortuño Rodríguez del Ilustre Colegio de Baleares, número de protocolo 1608:
"QUINTA.- GASTOS.
Serán de cuenta exclusiva de la parte deudora todos cuantos arbitrios e impuestos graven la finca o puedan crearse durante la vigencia de este contrato, así como los gastos, tales como tasación, gastos y honorarios de los técnicos que puedan intervenir, así como aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, los derivados de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y tributos ocasionados por esta escritura (y su acta de entrega), hasta la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad, e incluso las que puedan girarse con posterioridad con carácter complementario, como los de cancelación de cargas anteriores, y las primas devengadas por la póliza del seguro contra incendios cuyos conceptos podrá satisfacer el BANCO por cuenta de la parte prestataria si ésta no lo hiciere, garantizándose tales sumas con la cantidad consignada en la estipulación NOVENA para prestaciones accesorias. Igualmente, serán de cuenta del deudor los gastos de cancelación de la hipoteca y todos cuantos se produzcan al Banco si para conseguir la efectividad del pago de lo adeudado hubiera de ejercitarse cualquier acción de procedimiento judicial, incluso los honorarios de Letrado y Procurador que utilizare, aun cuando conforme a derecho proceda. intervención.
Los servicios complementarios a que, a solicitud de la parte prestataria, el BANCO decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el BANCO en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el BANCO para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca, cuando dicho otorgamiento se solicite por los titulares una vez transcurridos seis meses desde la devolución total del préstamo."
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La nulidad radical o de pleno derecho de la citadas cláusula, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Sexto de la presente resolución, teniéndola por no puesta y eliminándola, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dicha cláusula, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.
La parte demandada deberá restituir a los actores las cantidades que éstos pagaron en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenían la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.730,26 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 719,50 euros; b) gastos registrales - 297,90 euros; c) gastos de gestoría - 394,26 euros; d) gastos de tasación - 318,60 euros).
Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.
Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción"
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites, se celebró deliberación y votación en fecha 22 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de agosto de 2012, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, en concepto de Aranceles de Notario y Registro, gastos de gestoría y tasación e Impuestos de Actos Jurídicos Documentados.
Opuesta la demandada a dichas pretensiones, la sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad, por abusiva, de la cláusula impugnada, condenando a la demandada a que restituya a la parte actora la suma total de 1.730,26.- euros, comprensiva de las cantidades abonadas en concepto de Aranceles de Notario y Registro y gastos de gestoría y tasación, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada pago, sin expresa imposición de costas.
Contra dichos pronunciamientos se alza la parte demandada reproduciendo como motivos de impugnación los mismos argumentos esgrimidos en su contestación a la demanda, relativo a la validez de la cláusula impugnada, al haber sido objeto de negociación expresa entre la partes y exponer con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no imponer gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitados por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario. Que tampoco resulta procedente el devengo de intereses desde la fecha de abono de tales gastos, dado el prolongado e injustificado silencio del actor.
La parte actora oponiéndose al recurso de apelación, interesa se confirme la declaración de nulidad de la cláusula impugnada, si bien adecuando los efectos restitutorios al criterio fijado por las SSTS de 23 de enero de 2019.
Centrado de este modo los términos de la presente alzada vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida y que han llevado al juzgador de instancia a declarar la nulidad de la cláusula denunciada, razonamientos que, además, se ajustan al criterio que ha venido siguiendo este Tribunal, al analizar cláusulas de contenido prácticamente idéntico a la que es objeto de impugnación en el presente procedimiento, en orden a que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que a...
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SAP Baleares 547/2020, 29 de Julio de 2020
...euros." En cuanto a la tasación, entre otras muchas, de nuevo frente a ING direct resolvimos en sentencia de 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP IB 2228/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:2228 " por lo que se refiere a los gastos de tasacion, siguiendo el criterio mantenido por la citada sentencia de 2 ......