AAP Girona 390/2019, 15 de Noviembre de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL SOLER NAVARRO |
| ECLI | ES:APGI:2019:1251A |
| Número de Recurso | 421/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 390/2019 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
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Recurso de apelación 421/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Figueres
Procedimiento de origen:Ejecución hipotecaria 135/2017
Parte recurrente/Solicitante: SAREB,S.A
Procurador/a: Francisco Jose Abajo Abril
Abogado/a: Esther Cubillo Ruiz
Parte recurrida: PATI D'EN SOLA 2005,S.L
Procurador/a: Enri Rodriguez Domingo
Abogado/a: Ana Cristina Mazariegos Aragon
AUTO Nº 390/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
Dª. Maria Isabel Soler Navarro
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 15 de noviembre de 2019
En fecha 7 de junio de 2019 se han recibido los autos de Ejecución hipotecaria 135/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Figueres a fin de resolver el recurso de apelación
interpuesto por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL, en nombre y representación de SAREB,S.A contra el Auto de fecha 1 de marzo de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. ENRI RODRIGUEZ DOMINGO, en nombre y representación de PATI D'EN SOLA 2005,S.L.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO estimar la oposición planteada por la representación procesal de Pati d'en Sola 2005, SL, y, en consecuencia, dejar sin efecto la ejecución despachada mediante auto de 5 de abril de 2018, alzar los embargos y medidas de garantía que se hubieran adoptado, con imposición de costas a la parte ejecutante.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 14/10/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.
Frente al Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Figueres, en que estimando la oposición a la ejecución formulada por la entidad Pati dEn Sola 2005 S.L. y deja sin efecto la ejecución despachada a instancias SAREB SA, se alza contra la misma la parte ejecutante invocando básicamente un error en la aplicación del derecho en concreto de los arts 682.2.1. y 685 ambos de la L.EC.
La parte apelada solicita la confirmación del auto apelado.
El art. 682 de la LEC vigente al momento del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha de 19-11-2007 disponía:
" 1. Las normas del presente capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda.
2. Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:
-
Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta.
-
Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones.
En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca.
3. El Registrador hará constar en la inscripción de la hipoteca las circunstancias a que se refiere el apartado anterior."
Ilustrativa al respecto es la resolución de la A.P. de Guadalajara de 30-07-2018 (Roj: AAP GU 333/2018 -ECLI:ES:APGU:2018:333 A): " 2.- La admisión de la demanda de ejecución hipotecaria: por el principio de irretroactividad de la norma que regula el contenido de la escritura de préstamo hipotecario, que fue otorgada antes de la entrada en vigor de la reforma introducida por la Ley 1/2013,
Desde luego, aplicar el criterio del juzgado supondría dejar sin efecto ejecutivo todas las escrituras de hipoteca otorgadas antes de la Ley 1/2003, y que están redactadas conforme a la normativa del momento de su otorgamiento, que desde luego no comprendía la previsión actual del tipo de subasta. Eso, o modificar la escritura, lo que supone la concurrencia del deudor, que, por razones obvias, no siempre estará dispuesto a colaborar, lo que deja a las entidades acreedoras en la indefensión. Por último, decir sobre el reproche al acuerdo judicial de instancia acerca de la cláusula de tasación, que siendo cierto que en el caso no aparece certificado de tasación alguno relativo al inmueble o inmuebles hipotecados, unido a la escritura de préstamo litigiosa, también lo es que dicho certificado de tasación no era obligatorio, al momento de su otorgamiento, en la redacción entonces vigente del art. 682.2.1º de la LEC, precepto que, primero, sufrió las modificaciones operadas en virtud del apartado once del artículo 7 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social ("B.O.E." 15 mayo). Vigencia: 15 mayo 2013, y luego del apartado veintidós del artículo primero de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma
administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil ("B.O.E." 14 julio). Vigencia: 15 octubre.
Al constituirse la hipoteca lo que exigía el precepto era, simplemente, que en la escritura de constitución de la hipoteca se determinara el precio en que los interesados tasaban la finca o bien hipotecado, para que sirviera de tipo en la subasta, y este requisito se cumple respecto a la finca matriz".
En el caso presente en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 19 de noviembre de 2007 consta:
" Los otorgantes tasan el valor de la finca hipotecada en la suma de TRES MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SEIS EUROS CON CERO CÉNTIMOS (3.193.206,00 EUROS), importe que en su caso quedara desglosado de acuerdo con la distribución de la responsabilidad hipotecaria con la consiguiente división e individualización del préstamo principal en prestamos individuales, para cada una de las fincas resultantes de la división en régimen de propiedad horizontal cuando se produzca, a los solos efectos de subasta, no de reconocimiento como precio de mercado ".
Dicha escritura fue objeto de novación por escritura de fecha 2007; posteriormente hubo una escritura de cancelación parcial de la hipoteca.
Asimismo la parte ejecutante acompaña el documento privado de fecha 26 de abril de 2012 de distribución de la hipoteca y tasación suscrito por ambas partes y, debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad.
Con tal documentación debe entenderse acreditado el cumplimento de lo establecido en dicha norma, al constar un valor de tasación a efectos de subasta pactado por ambas partes con arreglo a lo pactado en la escritura publica de préstamo hipotecario,y debidamente inscrito en el registro de la propiedad, ya que la resolución de Instancia aplica la redacción del art.682.2.1. al supuesto presente cuando a la fecha de constitución del préstamo hipotecario no estaba vigente.
Debiendo estimarse este motivo del recurso.
La estimación comporta que deban analizarse los demás motivos de oposición a la ejecucion que no fueron analizados en la resolución de Instancia .
Nulidad radical del despacho de la ejecución por falta de legitimación activa de la ejecutante al amparo de lo dispuesto en el art 572. 2 y 573.1.3 de la LEC. por no acreditar la ejecutante haber requerido previamente de pago a la ejecutada de la cantidad exigible.
No se infringe el art. 572.2 LEC, puesto que el documento nº 7 de la demanda, contiene el burofax previo que la ejecutante remitió a la ejecutada con anterioridad de acudir al auxilio judicial.
En el caso presente, la parte ejecutante acompañó con su demanda copia de los burofaxes remitidos a deudor, (documento nº 31)un primer intento en el domicilio de la finca hipotecada que consta desconocido y un segundo intento en otro domicilio que resulto una dirección incorrecta.
El acreedor, pues, actuó con diligencia y realizó todo lo que le era exigible para notificar el saldo deudor, sin que pueda exigírsele una mayor actuación para averiguar domicilios del prestatario.
Debiendo desestimarse este motivo de la oposición. de acuerdo con la reiterada doctrina sobre la no necesidad de efectiva recepción por el destinatario, para que surta efecto, requisito que se cumple en el caso presente al no poderse dejar en manos del notificado la producción o no del efecto jurídico ha de estimarse cumplido el requisito legal con el intento de notificación llevado a cabo por el acreedor.
Nulidad radical del despacho de la ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales para llevar aparejada ejecución al amparo de lo establecido en el art 559.1.3., 517.2.4. d de la LEC y 17 de la ley del Notariado.
Es cierto como señala la apelante que la escritura que acompaña a la demanda es primera copia, y que en la misma no consta que se haya expedido con efectos ejecutivos. Pero no lo es menos que la ejecutante, tal como establece el artículo 695.2 de la LEC, acompaña certificación del Registro de la que resulta la inscripción y la subsistencia de la hipoteca.(documento nº 1 de la demanda)
Con relación a dicha cuestión de forma reiterad ha venido manteniendo esta Sala, así en resolución...
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