SAP Barcelona 1969/2019, 4 de Noviembre de 2019
| Ponente | ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL |
| ECLI | ES:APB:2019:12859 |
| Número de Recurso | 1970/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 1969/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1970/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1536/2016
Parte recurrente/Solicitante: Candelaria, Alfredo
Procurador: Juan José Alberto Cobas Otero
Abogado: Abel Rodríguez Navarro
Parte recurrida: BBVA, S.A.
Procurador: Ramon Davi Navarro
Abogado: Pepe Giménez Alcover
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de interés variable indexada al IRPH. Error vicio del consentimiento. Control de oficio.
SENTENCIA núm. 1969/2019
Composición del Tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, 4 de noviembre de 2019
Parte apelante: Alfredo y Candelaria .
Parte apelada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 31 de enero de 2018
Parte demandante: Alfredo y Candelaria .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
El tenor literal de la sentencia apelada es el siguiente:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Alberto Cobas Otero, Procurador de los Tribunales y de DON Alfredo Y DOÑA Candelaria, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Davi Navarro, DECLARO que la Cláusula Sexta y la Cláusula Tercera Bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 18 de junio de 1999, que establecen las causas de resolución del contrato por impago y un redondeo al alza al múltiplo más cercano a un cuarto por ciento, son NULAS por abusivas y no pueden ser aplicadas y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora todas las cantidades cobradas indebidamente al aplicar la cláusula de redondeo al alza declarada nula, más los intereses devengados sobre dichas cantidades desde la fecha de su cobro y hasta la fecha de la presente resolución, aplicando para ello el tipo de interés legal, y los intereses legales previstos en el art.576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, y ABSUELVO a la parte demandada del resto de pedimentos contenidos en su escrito de demanda.
No se hace expresa imposición de costas ".
Por auto de fecha 23 de marzo de 2018, el Juzgado aclaró y corrigió el fallo de la sentencia, concretando las cláusulas anuladas en el siguiente sentido:
"ESTIMO la petición de aclaración formulada por la parte demandada y corrijo el error material en que incurre el Fallo de la Sentencia dictada el día 31 de enero de 2018 que queda redactado del siguiente modo:
"ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por don Alberto Cobas Otero, Procurador de los Tribunales y de DON Alfredo Y DOÑA Candelaria, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Ramón Davi Navarro, DECLARO que la Cláusula Sexta Bis apartado d) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el día 18 de junio de 1999, que establece el vencimiento anticipado del préstamo por impago de una cuota de intereses o de amortización o de la prima del seguro, es NULA por abusiva y no puede ser aplicada, DECLARO que la cláusula de redondeo al alza al múltiplo más cercano a un cuarto por ciento contenida en la Cláusula Tercera Bis del mismo contrato de préstamo es NULA por abusiva y no puede ser aplicada y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora todas las cantidades cobradas indebidamente al aplicar la cláusula declarada nula, más los intereses devengados sobre dichas cantidades desde la fecha de su cobro y hasta la fecha de la presente resolución, aplicando para ello el tipo de interés legal, y los intereses legales previstos en el art.576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago, y ABSUELVO a la parte y ABSUELVO a la parte demandada del resto de pedimentos contenidos en su escrito de demanda".
Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitidos en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 30 de octubre de 2019.
Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.
Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.
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La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por error vicio del consentimiento y, subsidiariamente, por falta de transparencia, de la cláusulas sobre el interés variable referenciado al IRPH Cajas y el tipo sustitutivo CECA, la de redondeo al alza y la de vencimiento anticipado, por su carácter abusivo, incorporadas como condiciones generales de la contratación en el préstamo hipotecario suscrito el 18 de junio de 1999 con Caixa d'Estalvis de Catalunya (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.), con obligación de recalcular las cuotas del préstamo sin la cláusula nula y con devolución de cantidades.
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La entidad demandada opuso la excepción de caducidad de la acción de vicios del consentimiento y defendió la validez de las cláusulas impugnadas por los argumentos expuestos en su escrito de contestación.
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La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de redondeo de la cláusula tercera bis, sin condena en costas. No declaró la nulidad de la cláusula del índice de referencia IRPH.
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La sentencia es recurrida por la parte demandante que insiste en la nulidad de la cláusula IRPH por falta de transparencia y por vicio del consentimiento, con los efectos inherentes que solicita. Asimismo solicita que el tribunal lleve a cabo un control de oficio de posibles cláusulas abusivas, entre las que concreta las relativas a la comisión de apertura, atribución de gastos e impuestos al prestatario, intereses de demora y cesión del préstamo sin notificación al deudor.
La parte demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.
Cláusula IRPH.Marco normativo y consideraciones que hemos de realizar sobre su aplicación al caso.
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Los fundamentos que nos llevan a desestimar el recurso fueron detalladamente expuestos en nuestra sentencia 130/2018, de 27 de febrero (ECLI:ES:APB:2018:1265), que citamos a título de mero ejemplo, ya que previamente habían sido adelantadas en otras muchas. También el Tribunal Supremo, en Sentencia 669/2017, de 14 de diciembre (ECLI:ES:TS:2017:4308) ha seguido la misma senda. Nos remitimos a dicha argumentación que resumidamente exponemos a continuación.
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En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes. Por lo tanto, las partes pueden pactar libremente los intereses, pero si se remiten a estos tipos oficiales, su definición, su publicación y su control corresponden al Banco de España.
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La hoy derogada Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, modificada por Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su art. 48, apartado segundo, establecía que "con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación", en su letra e) se facultaba al Ministro de Economía y Hacienda para efectuar, por sí o a través del Banco de España, la publicación regular, con carácter oficial, de determinados índices o tipos de interés de referencia que puedan ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos a interés variable, especialmente en el caso de préstamos hipotecarios".
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En el ejercicio de dicha facultad, la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en su disposición adicional segunda establecía que " el Banco de España, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, definirá mediante Circular un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable, y hará públicos su valores regularmente ".
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Pues bien, a esos efectos la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, modificada por la Circular 7/1999, establecían los índices oficiales, concretamente a su definición y fórmula de cálculo de cada uno de ellos.
Por lo tanto, como primera conclusión, los índices de referencia referidos en esa Circular y en la normativa que la desarrollada no deben en modo alguno considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes.
El control del índice de referencia corresponde a la Administración Pública y no a los Tribunales
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Partiendo de la anterior afirmación, debe advertirse que las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de...
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