SAP Pontevedra 543/2019, 14 de Octubre de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Octubre 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Pontevedra, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 543/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00543/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0000589
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: ANA GONTIER CAVERO
Recurrido: Domingo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 543/19
En Pontevedra, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000147 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2019, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dª. ANA GONTIER CAVERO, y como parte apelada-impugnante
D. Domingo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 18-3-2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"
1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Domingo frente a Banco Santander S.A. declarando la nulidad de la cláusula de gastos y de la cláusula de vencimiento anticipado, insertas en el contrato de préstamo hipotecario formalizado en la escritura pública suscrita el 25 de octubre de 2005.
2 Condenar a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 674,84 euros, con los intereses legales, en la parte proporcional, desde la fecha de las facturas, minuta y cargo en cuenta.
3 Se aplicarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
4 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."
Notificada dicha resolución a las partes, por BANCO SANTANDER SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
- Declaración de abusividad y consecuencias de la cláusula de gastos. - Intereses. - En virtud del precedente Recurso por la apelante Banco de Santander SA., se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario n° 147/18 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 de Vigo en tanto declaró la abusividad de varias cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario suscrito con el actor, y la condenó al abono de ciertas cantidades como consecuencia de ello.
Así en primer lugar cuestiona la abusividad de la cláusula de gastos, la condena a la devolución de los gastos de notaría, registro y gestoría, así como de sus correspondientes intereses.
Respecto de la abusividad de la cláusula de gastos, que se transcribe en la Sentencia recurrida y por la que se atribuía la totalidad de los que se generasen por efecto del préstamo: "Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de la finca, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el banco, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuesto, gastos y tributos presentes y futuros que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco".
El apelante sostiene en resumen que dicha cláusula no es abusiva en los términos del art. 82 de la Ley de Consumidores de 2007 porque no vulnera la buena fe a la vista de la normativa vigente en el momento de su contratación y la práctica habitual y consagrada. En segundo lugar, porque no existe desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes o no es importante visto la distribución de los gastos que entre las partes ha hecho el tribunal supremo ya que el IAJD sigue siendo del prestatario y solo el del Registro corre de su cuenta.
El motivo no puede ser acogido, el letrado recurrente no desvirtúa los atinados argumentos que obran en la resolución a quo y no los trasciende al caso concreto. La cláusula es abusiva porque la STS de 9 de mayo de 2013 concluye que son requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:
-
Contractualidad: se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
-
Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.
-
Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
-
Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
Así, el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, establece que "[s]e considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ".
Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, reitera que "[S]e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente... " El art. 89.3 TRLCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "(L)a transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (número 2 º), como "(L)a imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (número 3º).
El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3. 3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3. 3º letra c).
Asimismo, se considera siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)."
El elemento determinante para constatar la naturaleza "impuesta" de una cláusula es, pues, la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.
No hay duda de que las cláusulas discutidas integran el concepto de condición general de la contratación, no pudiendo entenderse que han sido negociadas individualmente, pactadas, contra lo que sostiene la parte apelante. ni el hecho de que exista una oferta precontractual ni la intervención del notario, impiden la consideración de las cláusulas que nos ocupan como condiciones generales de la contratación en el sentido de que no han sido negociadas en sentido propio, sino que han sido predispuestas unilateralmente por la parte que ostenta la posición de poder negociador en esta contratación. Es por ello que no son solo susceptibles del correspondiente control de incorporación y de transparencia, sino también del control de abusividad directo, que es el que concretamente se plantea en este caso a la vista de las concretas cláusulas cuestionadas.
Como ha matizado el mismo TS en la sentencia 171/17, de 9 de marzo, en el ejercicio de acciones individuales, el juicio sobre transparencia no tiene por qué atender tan solo al texto de la cláusula en cuestión, sino que pueden tenerse en consideración otros medios para averiguar si el consumidor conoció la carga económica y jurídica del contrato. De la misma manera, en el control de contenido de abusividad nos parece igualmente necesario atender a otros posibles medios de prueba que puedan, en el caso concreto, hacer pensar en que existió una negociación individual de la cláusula enjuiciada.
Pues bien, ninguna prueba se ha...
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