SAP Baleares 683/2019, 10 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APIB:2019:2089 |
| Número de Recurso | 384/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 683/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00683/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACA
N.I.G. 07040 42 1 2018 0007346
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: VIRGINIA CENTENERA SAMPER
Abogado: ANTONIO SANCHEZ RAMON
Recurrido: Jose Antonio
Procurador: SANTIAGO BARBER CARDONA
Abogado: LUIS MORALEDA MARTIN
S E N T E N C I A Nº 683
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados.
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de BALEARES, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000966 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) número 384/2019, entre partes, de una como demandada apelante, BANKIA SA, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª VIRGINIA CENTENERA SAMPER y asistida por el Abogado D. ANTONIO SANCHEZ RAMON, y de otra como demandante apelada, D. Jose Antonio, representado por el Procurador de los Tribunales, D. SANTIAGO BARBER CARDONA y asistido por el Abogado D. LUIS MORALEDA MARTIN.
Es PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 4de diciembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Jose Antonio, con Procurador Sr. Barber Cardona, frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procuradora Sra. Centenera Samper, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría), así como de la cláusula suelo, de la cláusula de intereses moratorios, comisión de apertura, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de enero de 2003, 18 de julio de 2006, 26 de julio de 2006, 23 de febrero de 2009 y 28 de julio de 2011, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro, así como al pago de las costas procesales."
Que contra la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, Bankia SA, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 9 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para dictar la presente resolución.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
La demanda instauradora de la presente litis tiene por objeto la declaración de nulidad de:
1) la cláusula que limitaba la variación del tipo de interés
2) la cláusula relativa a los intereses de demora,
3) la cláusula relativa a los gastos hipotecarios
4) la cláusula relativa a la comisión de apertura.
A) Objeto del procedimiento:
La demanda instauradora de la presente litis tiene por objeto dilucidar la nulidad de la cláusula de gastos insertas en los préstamos de 16 de enero de 2003, 18 de julio de 2006, 26 de julio de 2006, 23 de febrero de 2009 y 28 de julio de 2011, habiendo sido declarada la cláusula que así los previene abusiva, según lo solicitado por la parte actora, por ser contraria a la normativa de consumidores y usuarios. De igual forma se solicita de contrario la nulidad de las siguientes cláusulas abusivas: La cláusula de comisión de apertura, La cláusula suelo, La cláusula de intereses moratorios.
La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda; puso de manifiesto la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad del préstamo al haber transcurrido más de 15 años desde la formalización del contrato y el momento de solicitud de la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos.
La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda y contra ella se alza la entidad bancaria; destaca que:
. Por un lado, habida cuenta que las cláusulas del contrato fueron negociadas por las partes.
. Igualmente, y en todo caso, dado que no se puede invocar
la nulidad de la citada cláusula por cuanto que no se impone al cliente, en el sentido expuesto en la demanda, gastos que le corresponda a la entidad abonar, no siendo por lo tanto procedente declarar la misma abusiva.
Desarrolla sus argumentos:
1 -indebida desestimación por el juzgador de la excepción de prescripción de la pretendida acción de devolución de cantidades
2- indebida aplicación por la sentencia del artículo 89.3 del TRLCU. La cláusula anulada por la misma no contiene ningún gasto o tributo que por disposición legal corresponda a nuestra mandante abonar. jurisprudencia reciente aplicable evolución de cantidades.
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-sobre los efectos de una eventual declaración de nulidad:
" En el eventual caso de que la Sala no estimase las alegaciones de esta parte y confirmase la nulidad de los gastos e impuestos relacionados con el Registro de la Propiedad, Notaría y Gestión, debemos poner de manifiesto que esto no puede determinar la devolución de las cantidades abonadas por dichos conceptos, como resuelve la sentencia que aquí se recurre"
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- de la validez de la cláusula de intereses moratorios.
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- de la validez de la cláusula de comisión de apertura.
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- de la condena en costas.
Reclama que se acuerde revocar parcialmente la Sentencia recurrida en el sentido de desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario relativa a la imposición de gastos al prestatario, así como la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, La cláusula de intereses moratorios con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia y de esta apelación.
Subsidiariamente, y " para el improbable caso de que se confirmase la nulidad de la cláusula de gastos anulada por la sentencia de instancia, se solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida en el sentido de estimar que las cantidades abonadas al notario, registro, gestoría se asuman por mitad por ambas partes contratantes ."
La parte actora se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia no sin antes precisar que la parte recurrente únicamente discute el fallo de la Sentencia en lo relativo a los gastos hipotecarios, comisión de apertura, y los intereses de demora. Los demás pronunciamientos son firmes.
Centrados los términos objeto del debate, en cuanto a la nulidad de la denominada cláusula de gastos procede mencionar la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 STS, Civil sección 991 del 11 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761) resolvió:
"Decisión de la Sala:
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- Sobre la atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario consumidor nos hemos pronunciado en las sentencias del pleno de esta Sala 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . A las que nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones" .
Como corolario de lo anterior nos remitimos a los fundamentos de la sentencia apelada y a nuestros propios razonamientos por los que " En cuanto a la validez de la cláusula para analizar la nulidad, por abusivas, de las cláusulas relativas a los gastos a cargo de la parte prestataria, decir que como con reiteración ha venido declarando este tribunal al analizar supuestos similares, lo primero que llama su atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015, citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones damos aquí por reproducida."
Así el fundamento quinto, sexto y séptimo de la sentencia 104/2018 de 23 de enero de 2018 justifican la minoración en este último caso razonó: "1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . "
En consecuencia, por los conceptos se reclaman en el caso de autos procede minorar a la mitad las cantidades fijadas como gastos de notaría y gestoría partiendo de los...
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