STSJ Comunidad de Madrid 827/2019, 7 de Octubre de 2019
| Ponente | JACOB JIMENEZ GENTIL |
| ECLI | ES:TSJM:2019:9152 |
| Número de Recurso | 476/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 827/2019 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0008280
ROLLO Nº: 476/19
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID
Autos de Origen: 188/2018
RECURRENTE/S: DÑA Sacramento
RECURRIDO/S: TASTE OF ASIAN KITCHEN S.L.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA, PRESIDENTE, D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 827
En el recurso de suplicación nº 476/19 interpuesto por DOÑA ELENA SANZ VEGA, en nombre y representación de DÑA Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE, ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL
Que según consta en los autos nº 188/2018 del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, se presentó demanda por DÑA Sacramento contra TASTE OF ASIAN KITCHEN S.L. en reclamación de DESPIDO,
y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente :
Se desestima la demanda planteada por Dª Sacramento con NIE NUM000, frente a TASTE OF ASIAN KITCHEN, SL, considerando que el despido de 16 de enero de 2018 es ajustado a derecho por lo que se declara PROCEDENTE absolviendo a la demandada de la pretensión en su contra efectuada.
En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
" PRIMERO.- La demandante venía prestando servicios para la demandada desde el 21 de septiembre de 2016 con categoría de camarera, jornada a tiempo completo, con remuneración de 1.064,86 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias (sin inclusión de plus transporte).
La demandada se dedica a la actividad de restauración contando con franquiciados.
El 18 de diciembre de 2017 la actora se personó con otra persona en las instalaciones del restaurante franquiciado Larry Street Food, SL, y le ofreció al administrador de esa entidad, D. Jose Ángel, productos que no forman parte del catálogo de la demandada. Se los ofreció a título personal señalándole que formaban parte de una actividad desarrollada por ella y su familia.
El Sr. Jose Ángel preguntó al respecto en la central de la demandada y le indicaron que no adquiriese esos productos.
La demandante no contaba con autorización para ofrecer productos no incluidos en el catálogo de la demandada.
Con fecha 16 de enero de 2018 le fue entregada comunicación extintiva por motivos disciplinarios que obra aportada con la demanda.
Entre otros, se imputa el ofrecimiento de productos ajenos a la demandada.
(Por reproducida la comunicación extintiva).
Resulta de aplicación el Convenio colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid y particularmente el V Acuerdo Laboral Hosteleria de 6 de mayo de 2015, BOE de 21 de mayo.
La demandante no ostenta la condición de representante de los trabajadores.
Consta celebrado el acto de conciliación ante el SMAC."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 02.10.19.
Por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2019 que desestimó la demanda sobre despido disciplinario formulada por Dª. Sacramento frente a la empresa Taste of Asian Kitchen S.L., declarando la procedencia del despido efectuado el 16 de enero de 2018, con absolución de la demandada.
Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora demandante articulándolo en dos motivos dedicados, el primero y el segundo, a la modificación de hechos probados, y el tercero, con tres apartados denominados A), B) y C), a denunciar la infracción de la normativa y la jurisprudencia, y ello, con amparo procesal respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.
El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa.
Con amparo procesal en el apartado b) de art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se plantea por la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Cuarto -pese a que formalmente, en el encabezamiento del motivo se solicita la revisión del séptimo-, para que diga que "La demandante contaba con autorización expresa para ofrecer productos no incluidos en el catálogo de la demandada", suprimiendo así la negación que consta en la redacción dada en la Sentencia de la instancia.
Con carácter previo, debe hacerse constar que la jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS lo siguiente:
-Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193.b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24
febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, SSTS de 18 de marzo de 1991 y de 3 de abril de 1998). Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.
-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba, ( SSTC nº 44/1989 de 20 de febrero de 1989; y 24/1990, de fecha 15 de febrero de 1990); y SSTS de 30 de octubre de 1991; 22 de mayo de 1993; 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995).
-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28 de mayo de 2003; 2 de junio 1992).
-Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS que suponen que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y que se precise a través de qué concreto medio de prueba, hábil a efectos de suplicación, se pretende esa revisión.
Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta". Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.
Pues bien, como primer motivo del recurso destinado a la revisión fáctica, se solicita por la parte recurrente una supresión parcial del contenido del Hecho Probado Cuarto, haciendo desaparecer, como se ha dicho más arriba, la redacción en negativo.
El documento que parece sustentar la modificación...
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