SAP A Coruña 333/2019, 4 de Octubre de 2019
| Ponente | MANUEL CONDE NUÑEZ |
| ECLI | ES:APC:2019:2104 |
| Número de Recurso | 39/2019 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 333/2019 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00333/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2007 0016986
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000039 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000819 /2016
Recurrente: Silvio
Procurador: EVA MARIA FERNANDEZ DIEGUEZ
Abogado: MARIA DEL PILAR CORTIZO MELLA
Recurrido: Delfina y MINISTERIO FISCAL
Procurador: RAFAEL TOVAR DE CASTRO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 333/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
RAFAEL JESUS FERNANDEZ PORTO
En A CORUÑA, a cuatro de octubre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 39/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Modificación de Medidas nº 819/2016, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Silvio, representado por la Procuradora doña Eva Mª. Fernández Diéguez; como APELADOS:
Dª. Delfina representada por el Procurador don Rafael Tovar de Castro, y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr . D. MANUEL CONDE NÚÑEZ.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 20 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Diéguez, en nombre y representación Don Silvio, debiendo absolverse a Doña Delfina de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Silvio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 01 de octubre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
I.- la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 20 de junio de 2018, acordó en su parte dispositiva la desestimación íntegra de la demanda presentada por la representación procesal de don Silvio, contra doña Delfina, absolviendo a la demandada de las peticiones de la demanda, con imposición de costas al actor.
En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto las siguientes:
"Primero.- Solicita la parte actora que se acuerde la modificación del régimen de guarda y custodia a favor de la madre establecido de mutuo acuerdo en el convenio regulador de fecha 15 de octubre de 2007, aprobado por la Sentencia de divorcio de fecha 12 de febrero de 2008, en el sentido de establecer un régimen de guarda y custodia compartida por semanas. "
"Segundo .- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, de 29 de enero del
2.003 >. En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006."
"Tercero.- El interés de los menores es el principio esencial que debe atenderse básicamente en atención a los artículos 39.3 de la Constitución Española. En el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1.990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño, asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los deberes y derechos de sus padres ( art. 3). El interés prevalente es el del beneficio del menor, que constituye principio informador en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de lo dispuesto, entre otros, en los artículos 90 a 94, 103, 110, 111, 116 a 141, 142 a 152, art.154, que establece el ejercicio de la patria potestad en beneficio del menor, art.159, 166 y 170, todos del Código Civil, a los que pueden sumarse al más alto rango normativo el art.39 CE, y los arts. 3 y 9 de la Convención sobre Derechos del niño, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 ya referidos. Finalmente el interés y beneficio del menor, ya proclamado desde antiguo por la Jurisprudencia, se ha plasmado, además de en las normas indicadas, en una norma especial al respecto como es la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que reitera el "favor filii" como principio general en su artículo dos.
Como ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 2017, los criterios que ha mantenido el Tribunal Supremo en cuanto a la cuestión de la guarda y custodia compartida, >
Sin embargo al encontrarnos ante un procedimiento de modificación de medidas, habrá de analizarse si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que haya de motivar que se modifique el régimen que libremente pactaron las partes en el convenio regulador de fecha 15 de octubre de 2007. A estos efectos conviene recordar que las partes en dicho convenio regulador fijaron que la guarda y custodia de los menores se atribuyese a la madre, con el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, el cual fue posteriormente modificado y ampliado.
De las pruebas practicadas, ni del informe psicosocial, ratificado por sus autoras en el actor de la Vista, ni de la propia exploración de los menores, se deduce que se haya producido ninguna alteración sustancial de las circunstancias como para que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida de los menores Epifanio y Sonsoles . Así ha de recordarse que prácticamente desde el nacimiento de los menores, los mismos han estado bajo el cuidado y atención de su madre, que es la figura de referencia de los mismos, siendo que los menores han manifestado con total claridad y rotundidad, tanto ante SSª como ante los profesionales del IMELGA que han elaborado el informe psicosocial, su deseo de continuar en la misma situación en la que se encuentran, descartando el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, a lo que se debe de añadir la alta conflictividad existente entre los progenitores que impiden que se produzca un clima de respeto y concordia preciso para que se pueda establecer un régimen de custodia compartida, pues no son capaces de llevar a acuerdo en beneficio de sus hijos, por todo lo cual estima este Juzgado que no se ha producido alteración sustancial alguna que recomiende en beneficio de los menores el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida.
Por todo lo anterior, al no haberse acreditado una modificación sustancial de las circunstancias, procede desestimar íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Fernández Diéguez, en nombre y representación Don Silvio, debiendo absolverse a Doña Delfina de todos los pedimentos en ella contenidos."
"Tercero .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, se impondrán las costas a la parte actora al haberse producido una desestimación íntegra de la demanda."
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Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Silvio, realizando las siguientes alegaciones:
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) La Sentencia de instancia contraviene la doctrina del Tribunal Supremo pues considera, con rotundidad y sin ambages, que el régimen de custodia compartida no debe considerarse excepcional, sino todo lo contrario, normal e incluso deseable, puesto que dicho régimen permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situación de crisis.
Ante las consideraciones de la Sentencia de instancia, es conveniente reiterar el criterio del Tribunal Supremo, a partir de su sentencia 185/2012 de 17 de octubre, favorable a la guarda y custodia compartida y que corrobora como régimen "normal y no excepcional", lo cual supone en sí mismo un cambio de circunstancias tal como dictaminó el Tribunal Supremo en Sentencia 758/2013, de 25 de noviembre:
"a la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91. C. Civil (LEC 1889,27)) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC) de la que esta sala se hace eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional".
Por otra parte, consta en autos que cuando ambos progenitores suscribieron el convenio regulador de divorcio (año 2007), los dos hijos del matrimonio, Epifanio y Sonsoles, contaban con 3 y 1 año de edad respectivamente; han transcurrido nada menos que 11 años, y en la actualidad, Epifanio y Sonsoles cuentan ya con 14 años y 12 años de edad, respectivamente.
El transcurso de esos 11 años, la evolución de los menores y la incidencia del régimen de custodia en el desarrollo y madurez de los menores constituye precisamente una modificación sustancial con respecto a las circunstancias concurrentes en el año 2007. En efecto, los menores pasaron de la etapa de bebés a la entrada en la adolescencia, con la trascendencia que esta nueva etapa tiene en el desarrollo de la personalidad de cualquier persona.
No cabe duda cabe que...
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ATS, 29 de Julio de 2020
...la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 39/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 819/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 10 de A Mediante Diligencia de Ordenación se ......