ATS, 29 de Julio de 2020
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2020:6070A |
| Número de Recurso | 6164/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2020 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 29/07/2020
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 6164/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE A CORUÑA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN núm.: 6164/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 29 de julio de 2020.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de don Salvador presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 39/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 819/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 10 de A Coruña.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la procuradora doña Eva María Fernández Diéguez, en nombre y representación de don Salvador, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por el procurador don Rafael Tovar de Castro, en nombre y representación de doña Camino, se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha de 11 de marzo de 2020 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso, por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 23 de junio de 2020 en el sentido de interesar la inadmisión del recurso, de conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto en trámite de alegaciones.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2, 3º de la LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso se funda en dos motivos: el primero, por infracción de los arts. 90.3 y 91 CC, en relación al principio del interés superior del menor, al considerar que procedería, en el caso examinado, la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, dada la idoneidad de ambos progenitores, la inexistencia de problemas que le pudiera afectar negativamente, y los menores, que mantienen un vínculo afectivo con ambos progenitores, tenían 1 y 3 años cuando se estableció la custodia materna, por lo que, ahora que los niños tienen 11 y 12 años, el cambio de custodia les resultaría beneficioso; y el segundo, por infracción del art. 92 CC, pues la sentencia impugnada mantendría la guarda y custodia de la madre, sin pronunciarse acerca de por qué esta medida sería la que mejor salvaguardaría el interés de los menores.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, los dos motivos de recurso incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2, 4ª LEC), al alterar la base fáctica de la sentencia impugnada, pretendiendo una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores.
Así, se ha determinado que: "La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo, 579/2011, de 22 julio, 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".
De conformidad con lo expuesto, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir que en el presente caso, confirmando las determinaciones de la sentencia de primera instancia: primero; que los menores, de 12 y 11 años, con suficiente juicio para manifestar sus opiniones, han manifestado su deseo de continuar viviendo con su madre y su rechazo a establecer un régimen de custodia compartida, describiendo desajustes en la relación con su progenitor; segundo, que el informe psicosocial, unido a la causa, propone que debe continuarse con la situación de convivencia que se viene produciendo, teniendo en cuenta que los menores perciben a su madre como la figura de mayor cuidado y apoyo; y tercero, que el citado informe hace constar que se infiere una alta conflictividad entre ambos progenitores.
Todo ello, sin que por la parte recurrente se haya impugnado la valoración de la prueba a través del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido.
LA SALA ACUERDA:
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) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Salvador contra la sentencia dictada con fecha de 4 de octubre de 2019 por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 39/2019, dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 819/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 10 de A Coruña.
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) Imponer las costas a parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia,
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
El Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena votó en sala pero no pudo firmar, haciéndolo en su lugar el Excmo. Sr. Presidente de la Sala D. Francisco Marín Castán.
