ATS, 3 de Octubre de 2019

PonenteFRANCISCO JOSE NAVARRO SANCHIS
ECLIES:TS:2019:12090A
Número de Recurso1079/2019
ProcedimientoRecurso de casación
Fecha de Resolución 3 de Octubre de 2019
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Primera

Auto núm. /

Fecha del auto: 03/10/2019

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 1079/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

Transcrito por: RCF

Nota:

R. CASACION núm.: 1079/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Celia Redondo Gonzalez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: Primera

Auto núm. /

Excmos. Sres.

D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Francisco Jose Navarro Sanchis

D. Fernando Roman Garcia

En Madrid, a 3 de octubre de 2019.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el RCA 1079/2019 se ha dictado providencia de 23 de mayo de 2019, por la que fueron inadmitidos a trámite sendos recursos de casación preparados por el abogado del Estado, en la representación que le es propia, y por el procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, en nombre de la sociedad mercantil Dorna Sports, S.L., contra la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso nº 318/2015.

La inadmisión a trámite del recurso de casación preparado se acordó conforme al siguiente tenor literal:

"Por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se acuerda la inadmisión a trámite del recurso preparado por el abogado del Estado, al no fundamentarse de manera suficiente que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme al artículo 90.4.b) de la LJCA en relación con el artículo 89.2.f) del mismo texto legal.

También acordamos la inadmisión del recurso preparado por Dorna Sports, S.L., conforme a lo previsto en el artículo 90.4.d) LJCA, por carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, dada la estrecha vinculación entre los hechos y circunstancias determinantes de la calificación de la operación mercantil analizada por la Sala de instancia como simulada y la conclusión a que llega el fallo de la sentencia, lo que hace inhábil este recurso para formar doctrina de alcance general, interpretativa de los artículos 13 y 16 de la LGT.

En lo que concierne a la invocación de la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, esta parte recurrente no justifica la concurrencia de los presupuestos para que opere la presunción que dicho precepto establece, pudiendo ser inadmitido el recurso mediante providencia ( vid. auto de 30 de marzo de 2017, RCA/266/2016, FJ 2º, y los que en él se citan).

Todo ello con imposición de las costas causadas, en los siguientes términos: al abogado del Estado, con el límite máximo de 2.000 euros por todos los conceptos ( artículo 90.8 LJCA) porque ha existido personación y oposición, como parte recurrida, de la entidad Dorna Sports, S.L.

Y, a la citada entidad, con el límite máximo de 1.000 euros por todos los conceptos ( artículo 90.8 LJCA) por cuanto ha existido personación, como parte recurrida, de la Administración General del Estado.".

SEGUNDO

1. La representación de la sociedad Dorna Sports, S.L., mediante escrito fechado en 1 de julio de 2019, promovió incidente de nulidad de actuaciones contra la citada providencia de inadmisión, al entender que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24 de la Constitución Española ["CE"], en lo sucesivo), desde la perspectiva de su acceso al recurso de casación y del derecho obtener una decisión fundada en derecho, sea favorable o adversa.

  1. Con invocación del artículo 241 de la Ley 1/1985, Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"], la representación procesal de Dorna Sports, S.L. considera que la providencia antes citada "vulnera el derecho a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 CE, al acordar de forma improcedente e inmotivada la inadmisión del recurso de casación" debiendo la Sección de admisión haber adoptado "(L)a decisión sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación (...) mediante Auto motivado (...) Pero es que, además, y dicho sea con todos los respetos, en la Providencia notificada no se ha justificado en modo alguno que no concurra el interés casacional objetivo que se presume en estos casos, vulnerando así frontalmente el derecho constitucional de mi representada a la tutela judicial efectiva, en un proceso con todas las garantías y sin sufrir indefensión".

  2. A continuación, el promotor del incidente de nulidad considera asimismo vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que las cuestiones planteadas en el recurso de casación son plenamente jurídicas y pueden resultar de aplicación a muchos otros supuestos y contribuyentes, no concurriendo, por tanto, la estrecha vinculación entre los hechos y las circunstancias determinantes de la calificación de la operación societaria como causa de inadmisión anunciada al amparo del artículo 87.bis 1 LJCA.

  3. En suma, al haberse adoptado injustificadamente la forma de providencia la decisión de inadmitir, existiendo motivos fundados de relevancia casacional, la entidad Dorna Sports, S.L. considera que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

  4. Termina interesando de esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que "se sirva tener por interpuesto incidente de nulidad de actuaciones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241 LOPJ y, previos los trámites legales oportunos, aprecie los motivos de nulidad expuestos y declare la nulidad de la Providencia de 23 de mayo de 2019 dictada por la Sección Primera de esa Excma. Sala Tercera del Tribunal Supremo en la parte en que inadmite el recurso de casación promovido por mi representada, dictándose, en su lugar, otra resolución más conforme a Derecho por la que se declare la admisión a trámite del recurso de casación interpuesto por Dorna contra la Sentencia de 16 de noviembre de 2019 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional manteniéndose en todo lo demás, y ello al objeto de reparar la lesión del derecho fundamental de mi representada a la tutela judicial efectiva sin indefensión".

TERCERO

1. Por diligencia de ordenación de 19 de julio de 2019 se dio traslado del escrito promotor del incidente de nulidad de actuaciones a la Administración General del Estado, para que pudiera presentar alegaciones en el plazo de cinco días, lo que ha hecho el abogado del Estado, mediante escrito registrado el 25 de julio de 2019, en el que interesa de esta Sección Primera que tenga " por presentado este escrito, tenga por evacuado el trámite conferido y, por sus trámites, dicte resolución por la que se desestime el incidente de nulidad de actuaciones presentado de contrario".

La representación procesal de la la Administración General del Estado considera que la providencia de 23 de mayo de 2019 no ha vulnerado el derecho fundamental de la recurrente a la tutela judicial efectiva.

  1. Entiende que la providencia acuerda, de forma totalmente motivada, la inadmisión a trámite del recurso de casación preparado sin que sea dable admitir una quiebra del principio de tutela judicial efectiva, no en vano, argumenta " que el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en su vertiente de derecho de acceso a los recursos, que es que aquí se pone en juego, presenta un perfil propio, cuyos caracteres se han definido por el Tribunal Constitucional" citando para sostener ésta la STC 176/2016, de 17 de octubre (recurso nº 7476/2015: ES:TC:2016:176).

  2. En segundo lugar, la parte recurrida se opone a la estimación del incidente de nulidad, al apreciar que existe una estrecha vinculación entre los hechos examinados y la calificación de la operación mercantil "lo que dicho de otra forma se traduce en que nos encontramos ante un supuesto tan delimitado o tan peculiar, en consideración a las circunstancias concurrentes, que la revisión por el Tribunal Supremo no permitiría formar doctrina sino revisar el caso concreto sin mayor alcance, es una mera cuestión probatoria (...) A partir de esa declaración del art. 87 bis LJCA, si el escrito de preparación del recurrente queda circunscrito a cuestionar el caso concreto y la valoración de los hechos por el Tribunal de instancia, no puede apreciarse que exista interés casacional objetivo porque no se plantean cuestiones jurídicas sino fácticas y no se invoca propiamente una infracción jurídica sino que se pide es una nueva valoración de los hechos. No se invoca en estos casos una infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, en el sentido del art. 88.1 LJCA.", por lo que, en consecuencia, comparte lo manifestado en la providencia de inadmisión de recurso de casación dictada por este Tribunal, en la medida en que se trata de cuestiones de hecho que ya han sido puestas de manifiesto y valoradas debidamente por la Sala de instancia.

  3. Termina su escrito de oposición subrayando que, si bien es verdad que "la resolución de inadmisión adopta la forma de Providencia cuando, en principio, debió adoptar la forma de Auto como exige el art. 90 LJCA cuando se invoca uno de los supuestos presuntivos del art. 88.3 LJCA, pero también es cierto que la Sección de admisión tiene establecido criterio sobre este extremo. En efecto, la Sección de admisión ha manifestado en otros supuestos similares que " la mera invocación retórica de alguna de las cinco letras que integran el artículo 88.3 LJCA no obliga a la adopción de la decisión de inadmisión mediante auto", de manera que la resolución mediante auto se reserva para los casos del art. 90.3.b) LJCA, " en los que concurren los presupuestos que determinan la presunción"" invocando a estos efectos nuestros autos de 28 de febrero de 2019 (RCA 5394/2018: ES:TS:2019:3252A) y 30 de marzo de 2017 (RCA 266/2016:ES:TS:2017:2771A).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Debemos recordar que el Tribunal Constitucional ha destacado, así en la sentencia 7/2015, de 22 de enero (ES:TC:2015:7), FJ 3º, que ""el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione. Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero; 170/1996, de 29 de octubre; 211/1996, de 17 de diciembre, y 88/1997, de 5 de mayo citadas en ella)" ( STC 295/2000, de 11 de diciembre, FJ 2)".

SEGUNDO

Inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por efectiva indefensión material al infringirse el artículo 90.3.b) LJCA en relación con el 88.3, que obliga a que la inadmisión, en los supuestos de presunción de interés casacional del artículo 88.3, se realice por auto motivado.

  1. El artículo 90.4.b) LJCA dispone que "[l]as providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación concurre una de estas circunstancias: b) incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 impone para el escrito de preparación". El artículo 89.2 LJCA, por su parte, establece que "[e]l escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas. c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea. f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo". Y, por último, el artículo 87 bis, LJCA preceptúa, en su apartado 1, que "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho".

  2. Una vez indicada la circunstancia que determinó la inadmisión del recurso de casación preparado, esta Sección añadió en la providencia, para dar respuesta a la presunción invocada en su escrito de preparación por el actor: " En lo que concierne a la invocación de la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA, esta parte recurrente no justifica la concurrencia de los presupuestos para que opere la presunción que dicho precepto establece, pudiendo ser inadmitido el recurso mediante providencia ( vid. auto de 30 de marzo de 2017, RCA/266/2016, FJ 2º, y los que en él se citan)."

  3. En el escrito de incidente de nulidad de actuaciones, Dorna Sports, S.L. sostiene que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su doble vertiente de acceso a los recursos y de obtener una decisión fundada en derecho, sea favorable o adversa, porque la decisión adoptada por esta Sección Primera en esa providencia, genéricamente formulada "(a)dolece de una clara falta de motivación que impide el examen sustantivo de las infracciones denunciadas por mi mandante en el escrito de preparación del recurso de casación. Lo anterior vulnera frontalmente el derecho constitucional referido y carece de cualquier motivación por cuanto que, frente a lo que se apunta de manera estereotipada en la Providencia, la simple lectura del apartado cuarto del escrito de preparación del recurso de casación permite colegir, sin mayores esfuerzos, que sí consta debidamente justificada por mi representada en el escrito de preparación, al menos, la concurrencia de los presupuestos que activan la eficacia de la presunción contenida en el artículo 88.3.a) de la LJCA. Se podrá compartir o no la justificación esgrimida por esta parte en dicho escrito y, lógicamente, somos conscientes de que la apreciación final del interés casacional objetivo goza del margen de discrecionalidad que el nuevo modelo de casación otorga a la propia Sección Primera, pero lo que no puede sostenerse válidamente, dicho sea con el debido respeto, es que no se haya justificado, en los términos que la propia Sala ha venido exigiendo en pronunciamientos anteriores desde su implantación, la concurrencia de los presupuestos necesarios para que opere la referida presunción del artículo 88.3.a) LJCA".

  4. Este planteamiento debe ser rechazado, pues no cabe aceptar que la utilización de la forma de providencia sea per se misma generadora de indefensión. Al contrario, la regla legal es la de que la inadmisión del recurso de casación ha de adoptar la forma de providencia - artículo 90.3.a) LJCA- siendo exigible la forma de auto únicamente en los supuestos específicos a los que se refieren el propio artículo 90.3.a) in fine [cuando el tribunal de instancia hubiese emitido la "opinión" a que se refiere el artículo 89.5 en su último inciso]; y el artículo 90.3.b) de la misma Ley [esto es, en los supuestos del artículo 88.3 LJCA en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo]. Fuera de estos casos, la forma legalmente prevista para acordar la inadmisión es la providencia. Y no es ésta una resolución carente de motivación, pues el artículo 90.4 LJCA señala las indicaciones que ha de contener la providencia para explicar las razones de la inadmisión, si bien la propia norma determina que la motivación sea sucinta (" Las providencias de inadmisión únicamente indicarán...").

Afirmado así que la decisión de inadmitir el recurso mediante providencia no puede ser tachada de anómala, ni de causante de indefensión, hemos de ver si concurre en este caso alguno de los supuestos específicos para los que la regulación legal exige que la inadmisión se acuerde mediante auto motivado.

No puede ser compartida la alegación de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90.3.b) LJCA, la decisión de inadmitir el recurso debió adoptar la forma de auto por haber aducido el recurrente el supuesto de presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA (" cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia").

Nuestro auto de 9 de febrero de 2017 (recurso de casación nº 131/2016, ECLI:ES:TS:2017:961A, F.j. quinto), referido a un caso en el que también se invocaba el artículo 88.3.a) LJCA, señala lo siguiente: "(...) Pues bien, la mera invocación del precepto no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo ante esta Sala, requiriéndose una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto. El hecho de que en el presente caso se haya optado por esta forma jurídica no contradice lo anteriormente expuesto, pues estas primeras resoluciones del nuevo modelo de casación tratan de establecer criterios de interpretación. El recurrente no aclara en qué particular dicha jurisprudencia es inexistente, sin que pueda pretenderse en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme que en este supuesto quepa incluir la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo (...)".

En términos parecidos se expresa el auto de 25 de enero de 2017 (recurso de casación nº 15/2016, ECLI:ES:TS:2017:274A, F.j. 3º) que declara: "...De nuevo aquí cabe subrayar que la mera invocación del precepto no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo ante esta Sala. Ello se extiende también a los supuestos previstos en el art. 88.3 LJCA que gozan de la singular presunción favorable al interés casacional objetivo y que requieren asimismo una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto. El hecho de que en el presente caso se haya optado por esta forma jurídica no contradice lo anteriormente expuesto, pues estas primeras resoluciones del nuevo modelo de casación tratan de establecer criterios de interpretación".

Recapitulando lo expresado, la forma de auto ordenada en el artículo 90.3.b) LJCA no es exigible, y así lo hemos indicado hasta la saciedad, cuando se aprecia que no concurre el presupuesto para que opere la presunción legal que se invoca. Y esto es lo que sucede en este caso, pues siendo la cuestión controvertida, en esencia, la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, carece de suyo del interés casacional objetivo inherente al nuevo sistema casacional. En otras palabras, no cabe reconocer que concurra la presunción del artículo 88.3 LJCA en una pretensión que se articula sobre un presupuesto fáctico, condición que no se pierde cuando la Sala a quo valora el efecto de la no desvinculación de la empresa en el disfrute de la exención.

Cabe añadir que la mera forma de la resolución -providencia y no auto- no es, en sí misma, originadora de lesión del derecho fundamental denunciado, máxime cuando la providencia dictada ha sido motivada conforme al repetido artículo 90.4 LJCA, haciendo saber a su destinatario, de forma inequívoca, las razones de la inadmisión del recurso de casación, lo que es doctrina reiterada y constante de esta Sección.

TERCERO

Inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la providencia cuya nulidad se promueve.

  1. En la providencia de inadmisión objeto del incidente, decidimos la inadmisión del recurso de casación preparado "(c)onforme a lo previsto en el artículo 90.4.d) LJCA, por carencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, dada la estrecha vinculación entre los hechos y circunstancias determinantes de la calificación de la operación mercantil analizada por la Sala de instancia como simulada y la conclusión a que llega el fallo de la sentencia, lo que hace inhábil este recurso para formar doctrina de alcance general, interpretativa de los artículos 13 y 16 de la LGT". Como se ve, la causa de la inadmisión decidida responde al incumplimiento por el escrito de preparación de las exigencias del artículo 89.2.f) LJCA, por referirse en esencia a cuestiones de hecho excluidas de la casación, cuya apreciación y valoración en la instancia se discutía en cuanto determinó el fallo.

    Así, si en la regulación anterior del recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional aún lo ha de ser en la actual regulación procesal, que centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en la resolución de asuntos con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen del interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema impugnatorio. Por ello han de quedar excluidas del recurso de casación las cuestiones en las que la parte aduce su discrepancia con el resultado de la prueba fijado por el Tribunal a quo, del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, que se pretende sustituir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, la infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un tribunal al examinar las pruebas. En este sentido se enmarca el actual artículo 87 bis, párrafo 1º [ ATS de 19 de junio de 2017 (Queja 273/2017 ECLI:ES:TS: 2017:6517A)].

  2. El representante de Dorna Sports, S.L. no comparte las apreciaciones de esta Sección Primera, pero ni son fruto de un error patente, ni arbitrarias o manifiestamente irrazonables, a la vista del contenido de la sentencia impugnada en el recurso de casación preparado: "(c)omo se explica con detalle el préstamo sindicado suscrito por TINAGEN tuvo una doble finalidad: adquirir las acciones de MIRALITA y "reasignar" el préstamo de MOTOFIN - préstamo cuyos intereses, recordemos, no se habían permitido deducir al traer su causa en una operación declarada simulada-. Es cierto que con dicho préstamo se abonó lo debido a MOTOFIN, pero no lo es menos que TINAGEN realizó acto seguido un préstamo participativo a MIRALITA, cuyas cláusulas constan en la p. 15 del informe de disconformidad-, luego extinguido por la fusión. Siendo claro que aquel préstamo, en el fondo, tenía como finalidad abonar el préstamo vinculado a la operación simulada. Dicho de otro modo, el préstamo obtenido por TINAGEN debía destinarse parcialmente, pues así se pactó, a la extinción de la financiación previa concedida por la entidad MOTOFIN a MIRALITA, sustituyendo al anterior, que fue objeto de regularización no considerando deducibles los intereses. Sencillamente, la finalidad del préstamo es la misma, abonar los intereses derivados de una operación simulada. Como acertadamente afirma la Abogacía del Estado, de admitirse la tesis de la recurrente, " cualquier operación de tracto sucesivo (un préstamo en el caso de autos), que hubiese sido declarada judicialmente incorrecta (por la causa que sea) y que por tal declaración se rechazase la deducción del gasto económico que genere en el tiempo, sería fiscalmente subsanable mediante el simple mecanismo de ser sustituido por otro posterior". Lo que implicaría que los intereses de un préstamo derivado de una operación fraudulenta, por el hecho de obtener un nuevo préstamo que se destinase a abonar el anterior, pasarían a ser deducibles pese a que, realmente, continuasen abonando los intereses derivados de la operación simulada. Esta forma de proceder, no es jurídicamente aceptable, pues materialmente existe una subrogación en las consecuencias de la operación anterior que no cabe eludir mediante la suscripción de un nuevo préstamo -art 90 TRLIS-. En nuestra opinión, continúan sin poder deducirse los gastos financieros de una operación simulada, máxime en un caso como el de autos, en el que la prueba aportada es tan clara e implica que el nuevo préstamo tuvo tal finalidad." (F.J. CUARTO) de la sentencia dictada el 16 de noviembre de 2018 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 318/2015 ES:AN:2018:4893], ni con sus alegaciones consigue acreditar lo contrario.

  3. La providencia cuestionada, en consecuencia, inadmite el recurso de casación con fundamento en una causa legalmente prevista, sin que, como recuerda la doctrina constitucional, se aprecie que la aplicación que se ha efectuado de la norma sea arbitraria, manifiestamente infundada o producto de un error patente ( SSTC 50/1984, 23/1987, 50/1988, 90/1990, 359/1993 y 125/1997, entre muchas otras). Tampoco, como es sabido, el derecho a la tutela judicial efectiva supone el derecho a la obtención de una resolución favorable a la tesis de la parte recurrente ( STS de 3 de noviembre de 2009), que es lo realmente pretendido por la parte en el presente caso, en el que viene a cuestionar las razones expuestas en la providencia de inadmisión, insistiendo nuevamente en las razones por las que entiende concurrentes las circunstancias que invocó en su escrito de preparación, más arriba mencionadas, en una suerte de recurso atípico de reposición que no tiene en el incidente de nulidad de actuaciones que se pretende promover, por lo que procede su desestimación.

    Por otra parte, tampoco se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 del texto constitucional, en su modalidad del derecho a los recursos, pues, conforme a doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, si bien el acceso éstos forma parte integrante de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, no se infringe si se obtiene una resolución de inadmisión del recurso fundado en una causa prevista legalmente, como aquí sucede. Así, el Tribunal Constitucional, en auto de 16 de abril de 2018 (recurso 4644/2017), refiriéndose precisamente al nuevo recurso de casación, ha puesto de manifiesto que:

    "Siguiendo la STC 7/2015, 22 de enero, cabe comenzar recordando que, como ha reiterado este Tribunal, "el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el artículo 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione". Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente, el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un "juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente" ( SSTC 55/2008, de14 de abril, FJ 2 , y 42/2009, de 9 de febrero , FJ 3) y sin que sea de aplicación del canon de proporcionalidad ( SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12 ; 7/2015, 22 de enero, FJ 3 ; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2 ; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2 , y 194/2015, de 21 de septiembre , FJ 6). Respecto del recurso de casación, hemos destacado que nuestro control "es, si cabe, más limitado" [ STC 7/2015, 22 de enero ,FJ 2 d)] por dos razones: la singular posición del órgano llamado a resolverlo y su naturaleza de recurso extraordinario. a) En primer lugar, hemos destacado la especial posición del Tribunal Supremo y de su jurisprudencia ( STC 37/2012, de 19 de marzo , FJ 4), argumento que no puede traerse aquí a colación, a menos que consideremos la también singular posición que ocupan los Tribunales Superiores de Justicia ex artículo 152.1 CE y sus salas de lo contencioso-administrativo respecto del control de la administración autónoma y de sus normas reglamentarias ex artículo 153 c) CE . b) En segundo término, hemos subrayado que el recurso de casación tiene la naturaleza de recurso especial o extraordinario, lo que determina que debe fundarse en motivos tasados -numerus clausus- y que está sometido no sólo a requisitos extrínsecos de tiempo y forma y a los presupuestos comunes exigibles para los recursos ordinarios, sino a otros intrínsecos, sustantivos, relacionados con el contenido y la viabilidad de la pretensión; de donde se sigue que su régimen procesal es más estricto por su naturaleza de recurso extraordinario ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero, FJ 5 ; 248/2005, de 10 de octubre, FJ 2 ; 100/2009, de 27 de abril, FJ 4 , y 35/2011, de 28 de marzo , FJ 3). Esta naturaleza de recurso especial o extraordinario se acentúa en el nuevo recurso de casación introducido por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, llamado a ser el "instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho" (exposición de motivos de la Ley Orgánica 7/2015). Con este nuevo recurso se amplía el ámbito de aplicación a la generalidad de las resoluciones judiciales finales de la jurisdicción contencioso- administrativa ( arts. 86.1 y 87.1 LJCA) y, mediante la técnica de selección fundada en el llamado interés casacional objetivo ( art. 88 LJCA ), se busca que "cumpla estrictamente su función nomofiláctica [...]"."

  4. Por cuanto antecede, esta Sección Primera considera que la providencia de inadmisión de 23 de mayo de 2019 no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos y obtención de una resolución fundada en Derecho.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, apartado 2 de la Ley 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial, procede imponer las costas causadas en este incidente a la parte que lo promueve. Ahora bien, haciendo uso esta Sala de la facultad que concede el artículo 139.3 LJCA, dada la índole de la cuestión suscitada y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por todos los conceptos.

En su virtud,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: desestimar el incidente de nulidad contra la providencia de esta Sala y Sección de 23 de mayo de 2019, que inadmitió a trámite el recurso de casación RCA/1079/2019, con imposición de las costas en los términos expresados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

Wenceslao Francisco Olea Godoy Jose Luis Requero Ibañez

Francisco Jose Navarro Sanchis Fernando Roman Garcia

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