SAP Cantabria 352/2019, 17 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 352/2019 |
| Fecha | 17 Junio 2019 |
S E N T E N C I A Nº 000352/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. Jose Arsuaga Cortazar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernandez Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 163 de 2017, Rollo de Sala núm. 250 de 2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia E Instrucción núm. 7 de Torrelavega, seguidos a instancia de Liberbank S.A. contra D. Domingo y Dª Lorenza .
En esta segunda instancia han sido parte apelante, D. Domingo y Dª Lorenza, representados por el Procurador Sr. Luis Velarde Gutiérrez y defendidos por la Letrada Sra. Elena Prado; y apelada la demandante, Liberbank S.A., representado por el Procurador Sr. Fermín Bolado Gómez y defendido por la Letrada Sra. Eva Gutiérrez Pérez.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia E Instrucción núm. 7 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 18 de febrero de 2019 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación de la mercantil Liberbank, contra Don Domingo y Doña Lorenza, declaro la resolución contractual y vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato d préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 10 de septiembre de 2.010 y, consecuentemente, se condena a la prestataria a la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia, dado que se declara la nulidad por abusividad de las condiciones particulares siguientes:
- Cláusula Quinta: GASTOS del préstamo hipotecario.
- Cláusula Sexta. INTERESES DE DEMORA.
Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas".
Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al
recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.
Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.
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La demandante, Liberbank, S.L., presentó demanda en ejercicio acumulado de resolución contractual y de reclamación de cantidad con origen en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado con los demandados D. Domingo y Dª Lorenza el 10 de septiembre de 2010 por importe de 50.000 euros. En concreto, de forma principal interesó la resolución del contracto con condena al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses hasta el cierre de la cuenta por importe de 63.251,18 euros, intereses ordinarios hasta la sentencia e intereses por la mora procesal desde entonces. De forma subsidiaria, solicita la condena de los demandados al abono solidario de las cantidades vencidas hasta el cierre de la cuenta, 24.141, 77 euros, los intereses ordinarios hasta la sentencia, las nuevas cuotas que vayan devengándose desde el 15 de marzo de 2016 ( fecha de cierre de la cuenta ) con sus intereses, y los derivados de la mora procesal.
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Tras la oposición de los demandados, que no formularon reconvención, la sentencia del juzgado de primera instancia nº 7 de Torrelavega de 18 de febrero de 2019 estima la demanda. En síntesis: ( i ) estima la acción de resolución por impago del préstamo por considerar grave y sustancial incumplimiento ( art. 1124 CC ), por lo que implícitamente estima la legitimación activa concurrente d de la actora; ( ii ) no existe interés jurídico en valorar la cláusula de vencimiento anticipado cuya nulidad se pretende; ( iii ) declara la nulidad de las cláusulas de gastos ( 5ª ) y de interés de demora ( 6ª ).
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D. Domingo y Dª Lorenza, interponen recurso de apelación a través de un extenso escrito con formulación de alegaciones diversas. Los motivos identificables son los siguientes: ( i ) Falta de legitimación activa de la entidad demandante, por carecer de la condición prevista en el art. 10 LEC y carecer de certificación registral en su favor; por haber cedido el crédito sin comunicación al deudor; por haber podido ceder el préstamo a un fondo de titulación y por existir dudas razonables sobre la identificación del acreedor; ( ii ) la existencia de motivos para declarar la resolución eludiendo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado ( sexta bis ); ( iii ) la nulidad de la comisión financiera cuarta, relativa a la comisión por posición deudora de 30 euros; ( iv ) la existencia de un vicio en el consentimiento y la nulidad de las cláusulas 2ª, 3ª, 4ª bis y 8ª en relación con los intereses ordinarios por falta de transparencia en la contratación y en todo caso por resultar usurarios; ( v ) incumplimiento del requisito previsto en el art. 682.2.1 LEC por ausencia de informe y certificación de tasación.
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La entidad ejecutante formula oposición al recurso e interesa su desestimación.
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Para el mejor tratamiento de las cuestiones objeto del recurso, se comenzará por el razonamiento de las cuestiones que el recurrente titula como previas que afectan a la propia legitimación de la entidad que se presenta como acreedora, para continuar con la causa de la resolución y la implicación de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, y acabar con la valoración del resto de las cláusulas que se afirman abusivas -o usuraria- más allá de las declaradas en la sentencia de instancia ( 5ª y 6ª ).
Legitimación del acreedor para el inicio del proceso declarativo.
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Para justificar la legitimación para iniciar el presente procedimiento declarativo -no de ejecución- de resolución contractual amparado en el art. 1124 CC, hay que advertir que esta Sala ha reiteradamente declarado que en virtud de lo dispuesto en el art. 10 LEC la ostentará quien aparezca como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, que es fácil de adivinar que corresponderá a la persona física o jurídica que aparezca como acreedora del préstamo hipotecario cuya resolución se implora.
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De acuerdo con ello, la escritura de préstamo hipotecario de 10 de septiembre de 2010 fue inscrita registralmente, inicialmente en favor de la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria ( inscripción de 24 de noviembre de 2010 ) y posteriormente en favor de la entidad actora, Liberbank, S.A. Consta así que la acreedora inicial traspasó el negocio bancario en bloque y a título universal en favor de Effibank, S.A., con inscripción en el Registro Mercantil de Madrid el 29 de agosto de 2011, entidad que posteriormente por escritura de 10 de agosto de 2011 acordó el cambio de su denominación social por la de Liberbank, S.A., produciéndose la inscripción de la hipoteca de autos en favor de ésta última ( inscripción de 27 de julio de 2016 ).
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La alegación de que la parte acreedora haya podido ceder el contrato a cualquier fondo de titulización de forma que debería ser éste quien ejercitara la acción ejecutiva incurre en dos errores de planteamiento que hace inviable que prospere: en primer lugar, que no se está en el presente caso ejercitando ninguna acción ejecutiva para el que se requiera, como requisito condicionante, las exigencias documentales del art. 685.2.II LEC para la ejecución hipotecaria -certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca-; en segundo lugar, que la eventual cesión a un fondo de titulización no deja de ser una alegación especulativa carente de justificación y negada abiertamente por la parte recurrida, sin que existan, ciertamente, indicios de su existencia.
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Añadiremos por último, en razón de lo que se incorpora como alegaciones en este apartado, que la desestimación de la prueba en primera instancia no impide a la parte reproducir su práctica en la segunda, de acuerdo al art. 460.2.1º LEC, sin que la parte ahora recurrente lo haya instado, razón suficiente para que desmerezca el alegato relativo a la supuesto indefensión material.
Resolución del contrato de préstamo hipotecario ( Art. 1124 CC ).
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La parte actora no se ampara en la cláusula sexta bis relativa al vencimiento anticipada, que ha sido declarada abusiva en varias sentencias dictadas por las dos secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria, sino en la facultad de resolución que dispensa, no el pacto convencional, sino el 1124 CC.
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Esta Sala ha reiterado ya que el art. 1124 CC a través de los cauces del juicio declarativo ordinario es fundamento suficiente, cuando concurran los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente lo determinan, para provocar la resolución contractual del contrato de préstamo. Por coincidencia esencial con tales supuestos, se hará aplicación también ahora de la argumentación contenida en las sentencias de esta Sección de 22 de marzo de 2018, 15 de mayo, 11 de junio de 2018 y 24 de julio y 3 de diciembre de 2018, que acogía la resolución ante el incumplimiento grave y esencial del prestatario.
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En cualquier caso, la STS 432/2018, de 11 de julio, establece doctrina sobre la oportuna aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo, al decir que
" SEGUNDO.- Doctrina de la sala sobre la aplicación del art. 1124 CC a los contratos de préstamo
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ATS, 9 de Febrero de 2022
...de casación contra la sentencia de 17 de junio de 2019 dictada por Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2.ª), en el rollo de apelación 250/2019 y dimanante del procedimiento ordinario 163/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Por la indicada Audiencia Provincial......