STS 1572/2019, 12 de Noviembre de 2019

El procedimiento contencioso-administrativo número 188/2010, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo la Audiencia Nacional (Sección 1ª), se interpuso por SES Astra Ibérica SA, contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de fecha 20 de enero de 2009, por la que se publicó el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para el desarrollo del Plan Nacional de Transición a la TDT, procedimiento ordinario 188/2010. Solicitada medida cautelar de suspensión de dicho Convenio, la Audiencia nacional, acordó su adopción mediante Auto de 12 de enero de 2015, en cuya parte dispositiva, conforme Autos de aclaración de fechas 22 de julio de 2015 y 22 de febrero de 2016, que dispuso:

"Acceder a la medida cautelar de suspensión de la eficacia de la audiencia del Convenio y la Comunidad Autónoma de Canarias para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT.

Rechazar la petición de archivo de la presente pieza de medidas cautelares.

Dar traslado a la parte recurrente a fin de que formule las alegaciones que considere de su interés para la consecución del bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda legal que ya haya sido ejecutada".

Este Auto devino firme al desestimarse el recurso de casación interpuesto contra el mismo mediante Auto de esta Sala Tercera de fecha 27 de septiembre de 2017.

Mediante escrito de 28 de noviembre de 2017, la entidad recurrente solicitó la ampliación de las medidas cautelares descritas, en el sentido de requerir a la Comunidad Autónoma de las Islas Canarias para que procediera a la suspensión de cualquier tipo de ayuda vinculada con el Convenio, y ordenar a la Comunidad Autónoma que procediera a paralizar y recuperar las ayudas otorgadas y destinadas a "la prestación del servicio de interés general económico de difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de cada una de las islas, en tanto que se aplique una solución tecnológicamente neutra y a consignar su importe en una cuenta a disposición de la Sala".

Mediante Auto de 28 de abril de 2018, confirmado en reposición por otro Auto de 25 de julio de 2018, la Sala de instancia desestimó la solicitud de la mercantil "al no quedar acreditada la relación de los procesos de contratación iniciados por el Gobierno de Canarias con el objeto principal de este recurso; tales disposiciones no consta que hayan sido impugnados, en vía jurisdiccional, con eventual solicitud de medidas cautelares, para cuya impugnación, además, esta Sala no sería competente, de su conocimiento, ni consta tampoco que las cantidades que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de lo acordado en ejecución del convenio marco objeto de este recurso."

Notificado el Auto que desestima el recurso de reposición, la entidad recurrente ha preparado recurso de casación, que fue admitido por la Audiencia Nacional y emplazadas las partes ante el Tribunal Supremo. La recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo.

La Sala de Admisión del Tribunal Supremo, mediante Auto de 22 de febrero de 2019 acordó:

"1º) Admitir el recurso de casación nº 6020/2018 preparado por la representación procesal de SES Astra ibérica SA, contra los autos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección primera) de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2018 y de 25 de julio de 2018, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso nº 188/2010.

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en aclarar cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación al Convenio Marco impugnado en el proceso principal y su posible aplicación a nuevas resoluciones que puedan considerarse actos de ejecución derivados de dicho Convenio, y si, en su caso, se requiere al impugnación autónoma de tales resoluciones ante el órgano judicial que tenga atribuida la competencia objetiva para su conocimiento o dicha aplicación puede vincularse directamente a las medidas cautelares adoptadas en el pleito principal.

3. ) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

4. ) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

5. ) para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos."

La mercantil SES ASTRA IBÉRICA SA presentó escrito de fecha 8 de marzo de 2018 de interposición del recurso de casación en el que expuso que el auto de 28 de abril de 2018 infringe:

I- Los artículos 129 y 130 de la LJCA, lo que conlleva que la suspensión cautelar del Convenio Marco no tenga eficacia real al permitirse que las situaciones nacidas del mismo pervivan y no queden afectadas por lo indicado por la STS de 27 de septiembre de 2017

- Infracción de los artículos 117 y 118 CE. Las ayudas por cada una de las islas de la CCAA de las Islas Canarias, y la falta de suspensión de las mismas, infringen lo dispuesto en dichos artículos de la CE sobre la ejecución y cumplimiento de la sentencia dictada por el TS (rec. 3073/2016)

- Del artículo 108.3 del TFUE. Si finalmente se dilucidase que las ayudas concedidas a raíz del Convenio Marco y las situaciones posteriores que lo tomaron como fundamento, resultan contrarias a Derecho Comunitario y no se estimó previamente la medida cautelar de suspensión, "no sólo se desvirtuaría tanto la hipotética sentencia anulatoria del Convenio Marco y el propio contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017, sino que se estaría actuando contrariamente a la jurisprudencia comunitaria sobre la eficacia del Derecho de la Unión Europea."

2. Sentido de las pretensiones que se deducen y de los pronunciamientos que se solicitan ( artículo 92.3 de la LJCA).

Solicita a la Sala case y anule el auto dictado (...) y en su lugar, sentencia en la que interprete correctamente y conforme a lo expuesto en el presente recurso de casación, el alcance y aplicación de las medidas cautelares ya adoptadas, especialmente mediante la referida sentencia de esa Excma. Sala de 27 de septiembre de 2017 respecto de la permanencia de la suspensión de la eficacia decretada a instancia de mi mandante del Convenio Marco de 26 de diciembre de 2008 para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT que expresa, en su fundamento jurídico tercero, que "subsisten los efectos del Convenio y las situaciones nacidas precisamente al amparo del mismo y respecto de las cuales puede desplegar sus efectos la medida cautelar", indicando sus efectos respecto de los anuncios de licitación y educación de Lanzarote(expediente 2016/02), Tenerife (expediente 2016/06), Gran Canaria (expediente 2016/07), la Gomera (expediente 2016/04), El Hierro (expediente 2016/01), Fuerteventura (expediente 2016/03) y La Palma (expediente 2016/05) todo ello en tanto se resuelva el procedimiento que tramita la Comisión Europea respecto de la incompatibilidad con el derecho comunitario de las ayudas establecidas por infracción del principio de neutralidad tecnológica, ordenando la recuperación de lo abonado en ese concepto (asuntos acumulados T-461/2013).

Las pretensiones del recurrente son los siguientes: "dicte sentencia por la que, casando y anulando el auto recurrido, se estime el recurso en los términos interesados en el apartado II de este escrito."

Por Auto de la Sala de admisión de fecha 22 de febrero de 2019, se admitió el recursos de casación de la mercantil SES Astra Ibérica SA, y declaró que la cuestión planteada que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

"aclarar cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación al Convenio Marco impugnado en el proceso principal y su posible aplicación a nuevas resoluciones que puedan considerarse actos de ejecución derivados de dicho Convenio, y si, en su caso, se requiere la impugnación autónoma de tales resoluciones ante el órgano judicial que tenga atribuida la competencia objetiva para su conocimiento o dicha aplicación puede vincularse directamente a las medidas cautelares adoptadas en el pleito principal."

Dado traslado para oposición, el trámite fue evacuado por:

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que solicita la desestimación del recurso de casación según el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia en los términos que resultan de las consideraciones que anteceden. Mediante otrosí dice, considera necesaria la celebración de vista pública.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del GOBIERNO DE CANARIAS solicita la desestimación del recurso, confirmando el Auto de fecha 25 de julio de 2018, en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario 188/2014, y que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 26 de abril de 2018.

Quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento, y se señaló para Votación y Fallo del recurso el día 29 de octubre de 2019, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Objeto del recurso .

Se impugnan en este recurso de casación los Autos dictados por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fechas 26 de abril de 2018 y 25 de julio de 2018, que desestiman la solicitud deducida por "SES ASTRA IBERICA, S.A." de ampliación de la medida cautelar acordada mediante Auto de la reseñada Sección de 12 de Enero de 2015, de suspensión del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para el desarrollo del programa de Infraestructuras de Telecomunicaciones en el ámbito del Plan Avanza. La mercantil recurrente interesó, mediante escrito de 27 de noviembre de 2017 la suspensión de cualquier tipo de ayuda vinculada con el Convenio, como eran las relatadas en su escrito, el anuncio de adjudicación, en las diferentes islas Canarias de la prestación del servicio de interés económico general de difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de las islas a ejecutar hasta la implementación de una solución tecnológicamente neutra que se adjudique por la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad para la Información (números de expedientes 2016/ 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08)

Interés casacional objetivo del presente recurso.

Los reseñados Autos de la Audiencia Nacional rechazaron la pretensión deducida por la mercantil recurrente consistente en la ampliación de la medida cautelar formulada por "SES ASTRA" en el sentido de:

"1º Requerir a la Comunidad Autónoma de Canarias para que, en razón a lo resuelto por esta Sala y confirmado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se proceda a la suspensión de cualquier tipo de ayuda vinculada con el convenio, como son las relatadas.

2. Ordenar a la Comunidad Autónoma para que proceda a paralizar y recuperar las ayudas otorgadas y destinadas a la "prestación del servicio de interés general económico de difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de cada una de las islas, en tanto que se aplique una solución tecnológicamente neutra", y a consignar su importe en una cuenta a disposición de esta Sala".

Y ello por considerar que tales actuaciones constituían actos de ejecución del aludido Convenio Marco en cuanto implicaban la perpetuación de un sistema de ayudas declarado como una ayuda de Estado incompatible por la Decisión de la Comisión Europea de 19 de junio de 2013 (comportando una disposición de fondos públicos que quedó interrumpida o bloqueada en el pleito principal).

La Sala de la Audiencia Nacional fundamentó la denegación de la medida solicitada en las razones que expone en el segundo de los fundamentos jurídicos, consistentes en que: (i) no había resultado acreditada la relación de los procedimientos de contratación iniciados por el Gobierno de Canarias con el objeto principal del recurso (ii) que tales resoluciones no habían sido impugnadas -no siendo la Audiencia Nacional el órgano judicial competente para su eventual enjuiciamiento (iii) que no consta que todas las cantidades que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de lo acordado en ejecución del mencionado Convenio. Añade a lo anterior que la Sala ya se había pronunciado sobre una petición similar, a instancias de la misma recurrente, en los precedentes Autos de 10 de febrero y 6 de julio de 2017, dictados en el procedimiento 2010/2009, en el que figuraba como codemandada la Junta de Andalucía.

Por Auto de admisión dictado por esta Sala el 22 de febrero de 2019 se estableció que el interés casacional objetivo previsto en el artículo 88.2 h) LJCA consiste en determinar "cuál es el alcance de las medidas cautelares adoptadas en relación al Convenio Marco impugnado en el proceso principal y su posible aplicación a nuevas resoluciones que puedan considerarse actos de ejecución derivados de dicho Convenio y si, en su caso, se requiere la impugnación autónoma de tales resoluciones ante el órgano judicial que tenga atribuida la competencia objetiva para su conocimiento o dicha aplicación puede vincularse directamente a las medidas cautelares adoptadas en el pleito principal".

Posiciones de las partes.

1. La mercantil "SES ASTRA, S.A" alega, en primer término, que los Autos impugnados de 23 de Abril y 25 de Julio de 2018 vulneran los artículos 129 y 130 de la LJCA.

   Sostiene dicha parte, en síntesis, que el recurso contencioso administrativo tramitado bajo el número 188/2010 tiene por objeto la impugnación del Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma Canaria para el desarrollo del Plan Nacional de Transición a la TDT de 26 de diciembre de 2008 y que en relación con la medida cautelar de suspensión adoptada respecto a dicho Convenio recayó Sentencia de este Tribunal el 27 de septiembre de 2017 (recurso 3073/2016) que se pronunció sobre la suspensión de la eficacia del Convenio Marco y señaló que la eficacia de dicha medida cautelar se extiende "sobre la pervivencia de sus efectos y de las situaciones nacidas precisamente al amparo del Convenio".

   Añade que no ha impugnado las actuaciones de la Comunidad Canaria porque lo que cuestiona no es su eventual nulidad por vicios intrínsecos, sino porque ignoran lo resuelto en la pieza cautelar tramitada en este procedimiento, y más concretamente lo decidido en el FJ.3 de la STS de 27 de septiembre de 2017 (recurso 3073/2016).

   Por otra parte, sostiene que la Sala a quo ha infringido los artículos 117.3 y 118 CE, que imponen a aquélla exigir que se cumpla la Sentencia de 27 de septiembre de 2017, que no solo mantuvo la suspensión cautelar ya acordada sino que también extendió la misma a los efectos y situaciones nacidas a su amparo.

   En último término, la recurrente alega que la Sala de la Audiencia Nacional ha infringido el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en la medida en que, conforme a dicho precepto, la incoación del procedimiento previsto en dicho artículo (por ayudas de Estado no notificadas a la Comisión Europea, como las previstas en el Convenio Marco) " provoca un inmediato efecto suspensivo", añadiendo que el Tribunal General de la Unión Europea, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2015, ha desestimado en su totalidad el recurso interpuesto por el Reino de España contra la Decisión de la Comisión Europea, apreciando que desde 2009, las Comunidades Autónomas han venido concediendo ayuda de forma continuada para el mantenimiento y la explotación de las redes de la Zona II, es decir, lo que la Comisión llama el " complejo sistema de ayudas", estructurado también mediante la afectación de fondos procedentes del presupuesto central, de los que también se ha dispuesto por las Comunidades Autónomas y por los Ayuntamientos.

2. Por su parte, la Administración del Estado -a través de la Abogacía del Estado- se opone a las pretensiones de la recurrente y alega, en primer término, la concurrencia de desviación procesal, señalando que ésta " no expresa una posición razonada sobre las cuestiones que para la Sala tienen interés casacional y en su caso las razones por las que, en función de los términos del Auto de admisión, los fundamentos legales de la resolución dictada por la Audiencia Nacional no son correctos, esto es, los motivos por los que considera que (sobre la cuestión que tiene interés casacional para la Sala) el Auto recurrido vulnera los preceptos en los que se apoya y cita como infringidos".

   Defiende, además, que lo que dijo la Sala en el Auto recurrido es correcto y considera que no resulta posible la extensión de la medidas cautelares adoptadas con relación a un Convenio Marco impugnado en el proceso principal a todos aquellos actos que puedan considerarse actos de ejecución de dicho convenio, aun procedentes de otras administraciones y mucho menos aún -como dice la resolución recurrida en este proceso- cuando se trata de actos cuya relación directa con el Convenio Marco de 26 de diciembre de 2008 impugnado en el recurso no ha quedado suficientemente justificada.

   Por ello, estima que resulta obligada la impugnación autónoma de tales actuaciones ante el órgano judicial que tenga la competencia objetiva para enjuiciarla y, una vez planteada, someter a la consideración del mismo la extensión de medidas previas, la modificación o el complemento de las adoptadas o la imposición de aquellas otras diferentes que se consideren oportunas.

   Finalmente, aduce como hecho notorio que no puede ser omitido a la vista de su posible incidencia en el asunto, que con fecha 20 de diciembre de 2017 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia estimando la pretensión del Reino de España en el sentido de que debe anularse la Decisión 2014/489/UE de la Comisión, de 19 de junio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599 [ C 23/2010 (ex NN 36/2010, ex CP (RCL 1995, 3170) 163/2009)] concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, siendo el motivo de la estimación la inexistencia de motivación que " constituye un vicio sustancial de forma y obstaculiza, pues, el control jurisdiccional del juez de la Unión".

   Por tanto, alega, el efecto anulatorio de la Decisión de la Unión Europea es total, en el sentido de que deja sin efecto todo su contenido, sin hacer ningún pronunciamiento sobre la cuestión de fondo planteada, por lo que la Comisión Europea está en condiciones de volver a dictar una nueva Decisión sobre el tema. En consecuencia, el recurso en su conjunto, en los términos en los que ha sido planteado y viene siendo abordado por los Tribunales y, en particular las medidas cautelares que en él se plantean pierden todo su sentido o, al menos, deben ser objeto de una reconsideración integral, aunque nada más fuera en atención al hecho de que esas medidas deben adoptarse en función de las circunstancias concurrentes y esas circunstancias obviamente han cambiado.

   Por ello, concluye que " lo que mejor se corresponde con las novedades judiciales del asunto es mantener el status quo actual hasta que se despeje la incertidumbre de si se producirá una nueva Decisión de la Unión Europea o por el contrario la sentencia que se ha reseñado supone un punto y final al que atenernos".

No concurrencia de desviación procesal.

Antes de adentrarnos en el examen de fondo de la cuestión planteada, debemos resolver sobre la alegación del Abogado del Estado referida a la desviación procesal en que habría incurrido la recurrente.

Señala el Abogado del Estado al respecto que la recurrente " no expresa una posición razonada sobre las cuestiones que para la Sala tienen interés casacional y en su caso las razones por las que, en función de los términos del Auto de admisión, los fundamentos legales de la resolución dictada por la Audiencia Nacional no son correctos, esto es, los motivos por los que considera que (sobre la cuestión que tiene interés casacional para la Sala) el Auto recurrido vulnera los preceptos en los que se apoya y cita como infringidos".

Sin embargo, pese a lo afirmado por el Abogado del Estado, cabe constatar que de la lectura del escrito de interposición del recurso de casación puede inferirse con claridad la posición de la recurrente respecto de la cuestión planteada por la Sección de Admisión. En dicho escrito, la recurrente ha dejado claro que si no ha impugnado los Acuerdos de la Junta de Andalucía es porque lo que cuestiona no es su eventual nulidad por vicios intrínsecos, sino porque aquéllos ignoran lo resuelto en la pieza cautelar tramitada en este procedimiento y lo decidido por la Sentencia de 27 de septiembre de 2017 (RC 3037/2016). Por tanto, es obvio que está dando respuesta a la cuestión suscitada por la Sección de Admisión.

Y, por otra parte, hay que decir que, con independencia de que se compartan o no, también se expresan nítidamente en el escrito de interposición las razones por las que considera la recurrente que los fundamentos legales de la resolución dictada por la Audiencia Nacional no son correctos.

Por tanto, la alegación de desviación procesal formulada por la Abogacía del Estado debe ser rechazada.

Influencia en el presente recurso de la STJUE de 20 de diciembre de 2017.

El Abogado del Estado alega que el hecho de que en fecha 20 de diciembre de 2017 el TJUE haya dictado sentencia estimando la pretensión del Reino de España en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del TGUE que, a su vez, había confirmado la Decisión de la Comisión que declaró la incompatibilidad con el derecho comunitario de la ayuda estatal concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, comporta que el recurso en su conjunto, en los términos en los que ha sido planteado y viene siendo abordado por los Tribunales y, en particular, las medidas cautelares que en él se solicitan pierdan todo su sentido o, al menos, deban ser objeto de una reconsideración integral, aunque nada más fuera en atención al hecho de que esas medidas deben adoptarse en función de las circunstancias concurrentes y que esas circunstancias obviamente han cambiado.

Dados los términos en los que se plantea el presente recurso de casación, muy similares al del recurso de casación tramitado bajo el número 4797/17, promovido por la misma mercantil recurrente, hemos de remitirnos a lo declarado en la Sentencia de 11 de octubre de 2018, en la que fijamos la doctrina jurisprudencial aplicable. Pues bien, a este respecto debemos efectuar las siguientes consideraciones:

1. Con fecha 20 de diciembre de 2017 se dictaron por el TJUE sentencias en los siguientes asuntos:

   - Asunto C-81/16 P: recurso de casación interpuesto por el Reino de España contra la sentencia del TGUE de 26 de noviembre de 2015 (España/Comisión, T-461/13) que, a su vez, desestimó el recurso por el que se solicitaba la anulación de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599, concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas (excepto en Castilla La Mancha).

   La STJUE dictada en este asunto desestimó en su totalidad el recurso de casación interpuesto.

   - Asunto C-70/16 P: recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Galicia y Retegal contra la sentencia del TGUE de 26 de noviembre de 2015 (Comunidad Autónoma de Galicia y Retegal/ Comisión, T-463/13 y T-464/13) que, a su vez, desestimó el recurso por el que se solicitaba la anulación de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599, concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas (excepto en Castilla La Mancha).

   La STJUE dictada en este asunto estimó el tercer motivo del recurso de casación, anuló la STGUE y anuló la Decisión impugnada por vicio sustancial de forma, señalando en los apartados 60 a 62 lo siguiente:

   "60 En el presente caso, el Tribunal General respondió en el apartado 86 de la sentencia recurrida a la alegación en primera instancia de las recurrentes según la cual la motivación relativa al carácter selectivo de la medida controvertida que figuraba en el considerando 113 de la Decisión impugnada era insuficiente. El Tribunal General rechazó tal alegación porque dicha motivación indicaba que esta medida beneficiaba solamente al sector de la radiodifusión y que, en ese sector, afectaba únicamente a las empresas que operaban en el mercado de la plataforma terrestre.

   61 Este razonamiento adolece de un error de Derecho. En efecto, ni la motivación de la Decisión impugnada ni tampoco, por otra parte, la de la sentencia recurrida contienen indicación alguna que permita comprender por qué debería considerarse que las empresas activas en el sector de la radiodifusión se encuentran en una situación de hecho y de Derecho comparable a la de las empresas activas en otros sectores, o bien que la situación de hecho y de Derecho de las empresas que utilizan la tecnología terrestre es comparable a la de las empresas que utilizan otras tecnologías. No cabe acoger el argumento de la Comisión según el cual no es necesaria motivación alguna a este respecto, dado que el requisito de selectividad se cumple automáticamente si una medida se aplica exclusivamente a un sector de actividad o a las empresas de una zona geográfica determinada. En efecto, el Tribunal de Justicia ha declarado ya que una medida de la que sólo se beneficia un sector de actividad o una parte de las empresas de ese sector no es necesariamente selectiva, pues sólo lo es si, en el marco de un determinado régimen jurídico, tiene como efecto beneficiar a determinadas empresas en comparación con otras que pertenecen a otros sectores o al mismo sector y se encuentran, a la vista del objetivo perseguido por dicho régimen, en una situación de hecho y de Derecho comparable ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/Hansestadt Lübeck, C-524/14 P, EU:C:2016:971 , apartado 58).

   62 Tal inexistencia de motivación constituye un vicio sustancial de forma y obstaculiza, pues, el control jurisdiccional del juez de la Unión."

   - Asuntos acumulados C-66/16 P a C-69/16 P: cuatro recursos de casación interpuestos por Comunidad Autónoma del País Vasco, Itelazpi, S.A., Comunidad Autónoma de Cataluña, Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Informació de la Generalitat de Catalunya (CTTI), Navarra de Servicios y Tecnologías S.A., Cellnex Telecom S.A., y Retevisión I S.A. contra las sentencias en que el TGUE desestimó los recursos en que aquéllas solicitaban la anulación de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, relativa a la ayuda estatal SA.28599, concedida por el Reino de España para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas (excepto en Castilla La Mancha).

   La STJUE dictada en estos asuntos desestimó en su totalidad los recursos de casación interpuestos.

2. Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de los efectos que acarrea la reapertura por la Comisión del mencionado procedimiento relativo a ayudas estatales incompatibles con el Derecho comunitario.

   Así, esta misma Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó Auto en fecha 10 de julio de 2018 en el recurso 545/2009, en el que se establecía:

   "PRIMERO. Tal y como ha quedado reseñado en los antecedentes de hecho de esta resolución, ya en el año 2011 este Tribunal consideró que la incoación por la Unión Europea del procedimiento previsto en el art. 108.2 del TFUE, para determinar la eventual incompatibilidad del Plan Nacional de Transición de la TDT con el derecho de la Unión, justificaba la suspensión de este procedimiento hasta tanto se dictase la decisión de la Comisión Europea.

   Ya entonces consideramos que la futura decisión de dicha institución comunitaria pudiera incidir en el juicio de validez del Acuerdo del Consejo de Ministros objeto de impugnación en este recurso. Esta resolución se demostró acertada pues en junio de 2013 la Comisión resolvió el expediente instruido contra el Reino de España considerando que la ayuda estatal para el despliegue de la televisión digital terrestre era una ayuda de estado contraria al derecho comunitario y procedía la devolución de los fondos públicos utilizados y repartidos a tal f in.

   La ilegalidad de la ayuda y su eventual obligación de recuperar las cantidades repartidas tiene, como es evidente, una indudable influencia en la decisión que corresponda adoptar en relación con el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado en el que se formalizan precisamente los criterios de distribución del crédito para la financiación de las actuaciones encaminadas a transición a la televisión digital terrestre, pues si la ayuda, y los fondos repartidos a tal f in, es contraria al derecho comunitario resulta improcedente asignar y repartir tales fondos entre las Comunidades Autónomas.

   La tramitación de este procedimiento quedó entonces en suspenso, en tanto no se dictase una Decisión de la Comisión resolviendo este expediente, y así se mantuvo, incluso después de adoptada esta resolución, hasta tanto se tramitasen y resolviesen los recursos entablados ante el Tribunal General de la Unión Europea y finalmente ante el Tribunal de Justicia de la Unión.

   La situación actual es que ya se ha dictado la sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, estimando el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Galicia y por Retegal, en la que se ha declarado la nulidad de la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 26 de noviembre de 2015 y de la Decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013. Ahora bien, la sentencia tan solo aprecia un defecto formal de falta de motivación en lo relativo al análisis de la Comisión sobre el carácter selectivo de la ayuda. Esta decisión no pone f in al problema, sino que lo devuelve a su punto de inicio pues la Comisión tendrá que adoptar una nueva resolución por la que se ponga f in al procedimiento de investigación respecto de la legalidad de estas ayudas.

   La entidad recurrente, algunas de las partes demandadas y también, aunque de forma subsidiaria, el Abogado del Estado, han sostenido que subsisten las razones que justifican el mantenimiento de la suspensión hasta que la Comisión adopte una nueva decisión poniendo f in al procedimiento, pues el Reino de España ha recibido una carta de la Comisión Europea de 6 de febrero de 2018 en la que se indica que "se procederá a la reapertura del mismo (del procedimiento) para dilucidar si las ayudas controvertidas son compatibles con el derecho de la Unión Europea", lo que implica el mantenimiento de la existencia de indicios de ayuda de Estado contraria al derecho de la Unión, que es necesario despejar".

   Y, con base en estos razonamientos, concluía el mencionado Auto de 10 de julio de 2018 acordando:

   " 1º Dejar sin efecto el señalamiento acordado.

   2. Suspender la tramitación de este recurso hasta tanto exista una decisión firme de la Comisión en el procedimiento incoado contra el Reino de España en virtud del artículo 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por la eventual incompatibilidad del 'Plan Nacional de Transición de la TDT' con el Derecho de la Unión.

   3. Solicitar de la Comisión, enviando copia de esta resolución, que remita a esta Sala la decisión que adopte en su día en relación al procedimiento del art. 108.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ayuda estatal SA 28599) incoado contra el Reino de España relativo a las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre en zonas remotas y menos urbanizadas, ya que la resolución que se dicte pudiera incidir en la validez del Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de mayo de 2009 impugnado en este recurso contencioso-administrativo, que se haya suspendido por ese motivo".

   En consecuencia, no puede apreciarse que haya desaparecido el objeto del presente recurso.

Sobre la conexión directa de las actuaciones del Gobierno de Canarias con el Convenio Marco de Colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias para el desarrollo del Plan Nacional de Transición a la TDT.

La Sala a quo fundamentó en el Auto de 26 de abril de 2018 la denegación de la medida cautelar interesada por las razones que expone en el segundo de los fundamentos jurídicos, en síntesis, al no quedar acreditada la relación de los procedimientos de contratación iniciados por el Gobierno de Canarias con el objeto principal del recurso, en que tales resoluciones no habían sido impugnadas -no siendo la Audiencia Nacional el órgano judicial competente para su eventual enjuiciamiento- y que no todas las actuaciones que constituyen las ayudas acordadas por las disposiciones de la Comunidad Autónoma procedan de los acordado en ejecución del mencionado Convenio Marco.

Por tanto, lo primero que debemos hacer es pronunciarnos sobre la existencia o no de relación directa entre el Convenio Marco de 26 de diciembre de 2008 y las referidas actuaciones de la Comunidad Autónoma de Canarias .

La Sala de instancia se ha limitado a afirmar, sin exponer en sus Autos la correspondiente valoración razonada, que dicha relación no ha resultado acreditada, remitiéndose, en fin, a la desestimación de una solicitud similar en un previo procedimiento en el que figuraba como codemandada la Junta de Andalucía (recurso 210/2009). Sin embargo y, aun prescindiendo de los acertados razonamientos expresados al respecto por la recurrente, constatamos que bastaría la lectura del propio tenor literal de las actuaciones a las que se refiere la solicitud cautelar para alcanzar la solución contraria. Por tal motivo, y al igual que en el reseñado precedente (casación 4797/2017) consideramos que concurren las circunstancias excepcionales exigidas por la jurisprudencia (por todas, baste citar al respecto la STS nº 1.432/2018, de 28 de septiembre, RC 2954/2016) para revisar en sede casacional la valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia, al no ser razonable dicha valoración.

Pues bien, de la lectura del Convenio Marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad de Canarias de 26 de diciembre de 2008 y de sus Anexos, cuya eficacia está suspendida por la sentencia reseñada que se extiende a situaciones nacidas del Convenio, se desprende que su objeto principal versa sobre la digitalización de centros terrestres y así en el Anexo I se describen las actuaciones para la Fase I, en la que se contemplan diferentes actuaciones (A.1 Anticipaciones de Cobertura; A.2 Extensiones de Cobertura, (...) Actuación 3 Centros de Convenio, Actuación 4 Otros Centros ...), y el Acuerdo de desarrollo, con remisión al Anexo II.

Se trata del ámbito de cobertura y digitalización de los diferentes centros existentes, de modo que las actuaciones como las licitaciones destinadas a adjudicar por la Agencia Canaria implica la continuidad de las infraestructuras existentes, y dispone la prolongación de la situación originada por el Convenio Marco como se desprende de la documentación de dicha Agencia, puesto que las resoluciones adoptadas se sustentan en el Convenio Marco de Colaboración de 26 de diciembre de 2008 (Informes de 30 de octubre de 2017 -folios 371 a 713 de la PMC- de la Agencia Canaria de Investigación, Innovación y Sociedad de la Información).

Nótese que las diferentes licitaciones a las que afecta la solicitud de suspensión formulada por Ses Astra y llevan el título de "Prestación del servicio de interés económico general de difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de la isla [...] a ejecutar hasta la implementación de una solución tecnológicamente neutra que se adjudique por la ACIISI".

La vinculación se evidencia a través de las licitaciones, los propios informes que aporta junto a su escrito de oposición a la solicitud el Letrado de la Comunidad Autónoma de Islas Canarias, emitidos por la Agencia para la Investigación Innovación y Sociedad de la Información de Canarias (ACIISI) para proceder en cada caso a la licitación y adjudicación de los contratos, confirman tal conexión. En ellos, la ACIISI especifica que, entre los antecedentes que justifican dichos informes y consecuentemente las resoluciones del Director de la ACIISI, figura el "Convenio Marco de Colaboración, entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias, para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT (26 de diciembre de 2008)" objeto del presente procedimiento ordinario 188/2010.

Cabe apreciar una relación directa entre el tantas veces citado Convenio Marco con las actuaciones contempladas en la solicitud cautelar, pues se trata de un conjunto de convocatorias de la Agencia Canaria para la Investigación, la Innovación y Sociedad para la Información para la extensión de la cobertura transitoria de la TDT en determinados territorios de las islas, esta conexión directa determina la procedencia de extender la medida cautelar adoptada respecto del Convenio Marco de 2008.

Procedencia de la extensión de la medida cautelar adoptada respecto del Convenio Marco de 2008 a las actuaciones de la Comunidad Canaria.

Este Tribunal se ha pronunciado en anteriores ocasiones acerca del alcance de las consecuencias que cabe apreciar cuando, en virtud de lo previsto en el artículo 108.3 del TFUE, la Comisión Europea incoa un procedimiento por considerar que una ayuda estatal es incompatible con el derecho comunitario. En este sentido pueden citarse -entre otras- las siguientes sentencias: SSTS de 28 de febrero de 2011 (RC 4706/2010); 16 de julio de 2012 (RC 6539/2011); 9 de octubre de 2012 (RC 279/2012); 23 de octubre de 2012 (RC 6494/2011); 13 de noviembre de 2012 (RC 6185/2011); 20 de noviembre de 2012 (RC 6422/2011); 27 de noviembre de 2012 (RC 956/2012); y 10 de diciembre de 2012 (RC 1849/2012).

Concretamente, en la STS de 23 de octubre de 2012 (RC 6494/2011), que enjuició el recurso de casación interpuesto contra el auto dictado el 28 de abril de 2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, confirmado el 27 de octubre siguiente, que había rechazado la solicitud de medidas cautelares frente a la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de Información de 20 de febrero de 2009 por la que se publicó el Convenio Marco de colaboración entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Andalucía para la ejecución del Plan Nacional de Transición a la TDT, suscrito el 26 de diciembre de 2008, se efectuaba una remisión expresa a lo decidido por la Sala en su STS de 16 de julio de 2012 (RC 6539/2011) en los siguientes términos:

"[...] El tribunal de instancia, al resolver la segunda petición cautelar, centra adecuadamente la cuestión objeto de litigio subrayando que '[...] en este caso concurre una circunstancia especial y sobrevenida cual es la incoación de un procedimiento por la Comisión Europea como consecuencia de la ayuda de Estado C 23/10 (ex NN 36/10). En especial resultaría aplicable que, como prevé el artículo 108, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la incoación del procedimiento previsto en tal precepto produce un inmediato efecto suspensivo.'

Dicho lo anterior, y tras referirse a las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 (que había sido aportada por 'Ses Astra Ibérica, S.A.' a su nueva solicitud cautelar) y de 11 de marzo de 2011, el tribunal de instancia expuso como razones determinantes del auto ahora impugnado las siguientes:

'Pues bien, parecidas circunstancias concurren también en el litigio que nos ocupa, en el que, como cabe ver de los contenidos de la propia resolución impugnada (apartado sexto), la Administración General del Estado había de realizar aportaciones financieras con cargo a los Presupuestos Generales del Estado para 2008. Lo propio había de hacer la Ciudad Autónoma de Ceuta con cargo a sus propios presupuestos de 2008.

Y en lo que ahora pudiera importar más, el Acuerdo Cuatro de la adenda recurrida dispone que los proyectos que se lleven a cabo deberán proveer la cobertura antes de la fecha límite f ijada en el Plan Nacional de Transición a la televisión digital terrestre y en cualquier caso antes del 3 de abril de 2010.

En suma, en la actualidad todos esos proyectos han de haberse ejecutado en su plenitud. Y más aún, los referentes al despliegue de la televisión digital terrestre, que concentran el interés de la recurrente, debieron haberlo sido antes de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (el 14 de diciembre de 2010) del trámite de alegaciones derivado de la incoación del procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Incluso debieron serlo antes de la carta de 29 de septiembre de 2010 por la que la Comisión notificó a España su decisión de incoar el procedimiento aludido.

Procede, en consecuencia, desestimar la solicitud cautelar que nos ocupa en la medida en la que los argumentos referentes a la ponderación de intereses en conflicto ya han sido decididos por el Tribunal en autos anteriores, así como en otros muchos entre las mismas partes en litigio, que han sido validados por el Tribunal Supremo y, en lo referente a la incoación de procedimiento por la Comisión Europea, en la medida en la que, al encontrarse ya ejecutados los proyectos objeto de financiación, resulta imposible su suspensión.

Tampoco puede acogerse la petición de que la Administración demandada exija a la empresa beneficiaria de su adjudicación que paralice la inversión y restituya el monto de los fondos recibidos, sin que pueda aplicarse el calendario para su devolución previsto en la adenda. La petición no puede ser atendida, como decimos, porque se extiende más allá de la mera suspensión del acto administrativo impugnado y las consecuencias de la ejecutividad de tales actos, extendiéndose sobre terceros que no figuran como demandados en el presente litigio, y sin que lo pedido sea consecuencia natural de la suspensión de un acto ya ejecutado'.

[...] Al confirmar su auto precedente mediante el de 4 de octubre de 2012 la Sala de instancia añadió lo siguiente:

'Hemos de mantener, pues, aquella decisión en la medida en la que la recíproca devolución de las prestaciones -que es lo que la recurrente pretende- es un efecto jurídico bien distinto de la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo; y sin que tampoco existan razones para emitir un pronunciamiento cautelar positivo como el que se solicita bajo la aparente cobertura de una medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

Nótese, además, que los afectados por el acto administrativo cuya suspensión se pretende no son sólo la Administración demandada y la empresa Abertis sino también la Ciudad Autónoma de Ceuta y los ciudadanos, no existiendo cauce tampoco para una ordenación selectiva de los efectos positivos que se pide y que se pretende sean consecuencia de la suspensión del acto'.

[...] El recurso de casación consta de dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. En el primero 'Ses Astra Ibérica, S.A.' denuncia 'la infracción por el auto recurrido del artículo 129.1 y 130.1 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'. Y en el segundo vuelve a censurar la 'infracción por el auto recurrido del artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Analizaremos de modo conjunto ambos motivos pues en realidad coinciden en su planteamiento. Podemos prescindir de la parte de su desarrollo expositivo en la que 'Ses Astra Ibérica, S.A.' trata de justificar por qué las medidas objeto de litigio serían ayudas públicas incompatibles con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, reproduciendo las observaciones de la Comisión en su acuerdo de iniciación del procedimiento. Prescindiremos de todo ello, decimos, porque una vez incoado el procedimiento comunitario, la suspensión sería en principio obligada cualquiera que fuese la fundamentación de la decisión comunitaria. La carta de 29 de septiembre de 2010 mediante la cual la Comisión Europea notificó a España su decisión de incoar el procedimiento previsto en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con las ayudas para el despliegue de la televisión digital terrestre, incluye en su apartado 75 el 'recordatorio' al Reino de España que el apartado tres de aquel artículo 'tiene efecto suspensivo'.

A partir de esta premisa, repetimos, no resulta ya discutible que la Sala de instancia estaba obligada, si fuera posible, a acceder a la suspensión interesada. Cuando la Comisión inicia el procedimiento previsto en el apartado 2 del artículo 108 antes citado, 'el Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva', y esa obligación estatal recae también, en la medida en que estén concernidos, sobre los órganos jurisdiccionales que conocen de las correspondientes impugnaciones cuando se solicitan en ellas medidas cautelares.

Lo que ocurre es que, según ya anticipamos en nuestras sentencias precedentes, el eventual cambio en la situación jurídica derivado de la apertura del procedimiento comunitario, en cuanto nueva 'circunstancia' alegable a los efectos de lo dispuesto en el artículo 132.1 in fine de la Ley Jurisdiccional, ha de ser puesto en relación con las medidas que sean objeto específicamente de la pretensión cautelar. Cuando se trate de situaciones ya consumadas (y no de las 'medidas proyectadas' a las que de modo expreso se refiere el artículo 108.2 citado) difícilmente cabrá su suspensión, aun cuando no puedan ser excluidas, según acto seguido analizaremos, otras medidas cautelares.

En el caso que nos ocupa, al igual que en otros similares, y según los términos de la adenda objeto de litigio, se trataba de fondos presupuestarios correspondientes al año 2008, ya asignados cuando se dictan los autos de instancia, y se exige en ella que los proyectos incluidos en el programa objeto de la cofinanciación estatal culminen antes del 3 de abril del año 2010. No se trata, pues, de actuaciones en curso susceptibles de paralización o suspensión cuando la Comisión adopta su acto de 29 de septiembre de 2010, sino de actos ya agotados en su eficacia propia e inmediata. Y son precisamente estas consideraciones -que también reflejábamos en nuestras sentencias precedentes las que el tribunal de instancia aduce para rechazar la "nueva" pretensión cautelar planteada por 'Ses Astra Ibérica, S.A.'.

Frente a ellas la sociedad recurrente afirma que 'la adenda no ha agotado sus efectos' pues prevé un plazo de hasta quince años para devolver las cantidades. Solicita que 'la empresa o empresas beneficiarias que hayan recibido ayudas [...] no puedan invertir las cantidades recibidas y que la Administración autonómica deje de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualesquiera otros elementos de red, debiendo restituir las mismas a las Administraciones concedentes'. En último extremo pretende que se ingresen 'los fondos en una cuenta bloqueada, con el f in de que las beneficiarias no conserven su disposición, en tanto no se acredite, con arreglo al artículo 88.3 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea vigente al tiempo de la firma de la adenda ( artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) que ha recaído decisión definitiva por parte de la Comisión Europea respecto del otorgamiento de las ayudas'.

[...] Los motivos de casación deben ser estimados pues el tribunal de instancia no lleva hasta sus últimas consecuencias la obligación de suspender las ayudas públicas inherente a la apertura del procedimiento comunitario. Es comprensible, con los matices que ulteriormente expondremos, que declinara hacerlo respecto de lo que ya estaba ejecutado, tanto más cuanto que se atenía a lo expuesto por esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias antes referidas. Pero debió proteger de un modo más activo, en sede cautelar, los intereses de la parte demandante que ésta había invocado en cuanto derivados directamente del artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, aun cuando ello supusiera adoptar medidas sui generis diferentes de la mera suspensión (la Sala de instancia en su auto de 4 de octubre de 2011 afirma que rechaza dictar 'un pronunciamiento cautelar positivo').

Antes de seguir adelante será oportuno que transcribamos parte del contenido de la 'Comunicación de la Comisión Europea relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales' (2009/ C 85/01). Si bien desprovista de valor normativo directo y no citada por 'Ses Astra Ibérica, S.A.' en su recurso, las consideraciones que contiene sobre las medidas cautelares (apartado 2.2.6, epígrafes 56 a 62) sin duda constituyen un autorizado criterio sobre los efectos jurídicos derivados de aquella normativa.

La Comisión Europea recuerda que la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de deducir las consecuencias legales pertinentes de las infracciones de la obligación de suspensión no se limita a sus sentencias finales. Como parte de su función de conformidad con el (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE, los órganos jurisdiccionales nacionales también están obligados a dictar medidas cautelares cuando ello sea necesario para salvaguardar los derechos individuales y la eficacia del aquel precepto.

En la Comunicación se analizan, por un lado, 'los casos más sencillos' en los que todavía no se haya desembolsado la ayuda ilegal pero exista el riesgo de que se pague durante el transcurso del procedimiento ante el órgano jurisdiccional nacional. En estos casos, el deber del órgano jurisdiccional nacional de impedir las infracciones del (antiguo) artículo 88, apartado 3, del Tratado CE puede obligarle a dictar medidas cautelares que impidan el desembolso ilegal hasta que se resuelva el fondo del asunto.

Son, sin embargo, los supuestos como el presente, cuando el 'pago ilegal' de la ayuda ya se ha realizado, los que presentan mayores problemas. En principio, a juicio de la Comisión Europea, los órganos jurisdiccionales deberían por lo general ordenar la recuperación íntegra (incluido el interés por el periodo de ilegalidad) o al menos 'utilizar todas las medidas provisionales disponibles con arreglo al ordenamiento procesal nacional para, al menos, poner fin de forma provisional a los efectos anticompetitivos de la ayuda'. Y, a estos efectos, distingue dos hipótesis:

A) Cuando no exista un procedimiento ya incoado por la Comisión Europea. Para estos supuestos, a tenor del punto 61 de la Comunicación, si '[...] el juez nacional, basándose en la jurisprudencia de los tribunales comunitarios y en la práctica de la Comisión, llegue a la convicción razonable a primera vista de que la medida en cuestión supone una ayuda estatal ilegal, la solución más adecuada consistirá, en opinión de la Comisión y sin perjuicio del Derecho nacional, en ordenar el ingreso de la ayuda ilegal y del interés por el periodo de ilegalidad en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva el fondo del asunto'.

B) Cuando los procedimientos ante el órgano jurisdiccional nacional transcurran simultáneamente a una investigación de la Comisión. Para esta eventualidad -que es la del presente recurso- la Comisión Europea expone en el apartado 62 de la Comunicación su parecer sobre la adopción de las medidas cautelares en los siguientes términos:

'[...] Una investigación en curso de la Comisión no dispensa al órgano jurisdiccional nacional de su obligación de amparar los derechos individuales de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE [...]. Así pues, el órgano jurisdiccional nacional no puede limitarse a suspender su propio procedimiento hasta que la Comisión se pronuncie, dejando entretanto sin protección los derechos del demandante de conformidad con el artículo 88, apartado 3, del Tratado CE. Por consiguiente, cuando el órgano jurisdiccional nacional desee esperar al resultado de la evaluación de la compatibilidad por parte de la Comisión antes de dictar una orden de recuperación definitiva e irreversible, deberá adoptar las medidas cautelares pertinentes. También en este caso la orden de ingresar los fondos en una cuenta bloqueada parece una solución adecuada.

En caso de que:

1. La Comisión declare la ayuda incompatible, el órgano jurisdiccional nacional deberá ordenar que los fondos ingresados en la cuenta bloqueada se devuelvan a la autoridad que concedió la ayuda estatal (importe de la ayuda más el interés por el periodo de ilegalidad).

2. La Comisión declare la ayuda compatible, el órgano jurisdiccional nacional quedará exonerado de su obligación de Derecho comunitario de pedir la recuperación íntegra [...] '.

[...] Aun cuando, repetimos, estos criterios no sean imperativos ni vinculantes para los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros (véanse, ad exemplum, los puntos 21 a 24 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2011, asunto C-360/09, en relación con otras comunicaciones de la Comisión Europea relativas a materias propias de la defensa de la competencia) no puede desconocerse su contenido, en especial cuando reiteran o asumen la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al respecto.

Pues bien, el deber de los órganos jurisdiccionales nacionales de velar por la aplicación efectiva de las normas del Tratado (en este supuesto, el tan citado artículo 108.3 del actual Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) se ha de traducir, en lo que a la tutela cautelar se refiere, en un papel más proclive a evitar, de modo provisional, los efectos ulteriores, en principio perniciosos, de lo que se considera -por parte de la Comisión- una ayuda pública ya ejecutada.

Seguimos considerando, sin embargo, que no es pertinente en este momento la medida de restitución o devolución de las cantidades objeto del convenio modificado, y en ello coincidimos con la Sala de instancia. De hecho, ni siquiera la Comisión Europea, que está habilitada al efecto por el artículo 11.2 del Reglamento número 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CEE, ha decidido requerir al Reino de España para que procediera a la recuperación preliminar de la ayuda "concedida ilegalmente". Tampoco reputamos pertinente acceder a la medida, propuesta por la sociedad actora en términos muy generales, de que las Administraciones concernidas 'dejen de asumir los costes recurrentes o de mantenimiento de los equipos, instalaciones o cualquiera otro elemento de red' sin indicar previamente cuáles de éstos responden a la percepción de ayudas públicas y cuáles no.

Nada hubiera impedido, sin embargo, que la Sala de instancia admitiera como medida cautelar el 'bloqueo en una cuenta corriente' del importe de la ayuda ilegal (más sus intereses) hasta que se resuelva el fondo del asunto, al que se refiere la Comunicación de la Comisión Europea antes citada. Este mecanismo de bloqueo o consignación de cantidades percibidas debió adoptarse en el caso de autos pues satisface tanto el principio de efectividad del derecho comunitario como el aseguramiento de que, caso de corroborarse su ilegalidad, los fondos correspondientes serán devueltos al Estado o a otras Administraciones Públicas por quienes de ellos se beneficiaron.

Nuestro pronunciamiento en este recurso deberá, pues, en primer lugar, acceder a la casación de los autos impugnados por no haber deducido todas las consecuencias, desde la perspectiva de los artículos 129 y 130 de la Ley Jurisdiccional, derivadas de y encaminadas a dar plena efectividad a la decisión comunitaria cuya eficacia viene directamente determinada por el artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Pero no será posible ir más allá hasta el punto de resolver por nosotros mismos quiénes han sido las empresas beneficiarias de las ayudas, obligadas a la consignación de las cantidades percibidas, y actuar en consecuencia. La función del tribunal de casación no es, desde esta perspectiva, igual que la del de instancia. A éste le corresponde con los medios procesales a su alcance (que pueden determinar, entre otras actuaciones, el emplazamiento singular de los beneficiarios de las ayudas para su personación en la fase cautelar del proceso, así como la práctica de eventuales diligencias para mejor proveer que permitan conocer más precisamente el alcance efectivo y las circunstancias actuales de la entrega y percepción de los fondos recibidos, así como asegurarse de que no ha recaído aún la decisión final de la Comisión Europea en el procedimiento 'ayuda de Estado C 23/2010'), le corresponde, decimos, verificar en qué condiciones resulta posible llevar a cabo el bloqueo en una cuenta corriente del importe de la ayuda ilegal.

La ejecución de la medida, en los términos que acabamos de precisar, exige pues la retroacción de actuaciones para que la Sala de instancia, previas las actuaciones procesales que sean necesarias, adopte una nueva decisión cautelar. Reconocemos que esta solución presenta inconvenientes prácticos y de orden procesal no desdeñables pero, insistimos, se ajusta a las obligaciones que corresponden a los Estados miembros -en concreto, a sus órganos jurisdiccionales- en virtud de un precepto singular del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Y la medida cautelar puede revestir diversas fórmulas, que a la Sala de instancia corresponderá sopesar, entre las que se encuentra la de obligar a las Administraciones signatarias del convenio cuya adenda se impugna a que sean ellas, en su calidad de titulares de los fondos públicos, quienes exijan su consignación a las empresas que los hayan recibido (de entre 'los beneficiarios potenciales de la ayuda' a los que se refiere el punto 74 de la Decisión de la Comisión Europea de 29 de septiembre de 2010, que ya han debido ser informados de su contenido), todo ello con carácter provisional, a la espera de la ulterior decisión de la Comisión Europea y del resultado final del proceso de instancia."

La citada STS de 23 de octubre de 2012 (RC 6494/2011) indicaba que estas consideraciones -vertidas en la precedente STS de 16 de julio de 2012- eran también aplicables al supuesto allí examinado y, precisando aún más al respecto, señaló:

"Aun cuando el contenido de los dos autos ahora impugnados presenta ciertas diferencias con los analizados en aquella sentencia, en la medida en que la Sala de instancia examina (parte final del auto de 27 de octubre de 2011) los efectos de las adendas ulteriores al convenio marco de colaboración impugnado, adendas a las que se había referido la sociedad "SES Astra Ibérica, S.A." en su recurso de reposición, estas diferencias no impiden que reiteremos los razonamientos y la conclusión de la sentencia de 16 de julio de 2012.

En efecto, era preceptiva la adopción de las medidas cautelares en los términos que ya hemos expuesto tras la decisión de la Comisión Europea recaída en el procedimiento "ayuda de Estado C 23/2010", fuera cual fuera la situación de prórroga o eficacia continuada de alguna o algunas determinaciones del convenio inicial y sus adendas".

Esta última afirmación nos permite enlazar con el asunto ahora enjuiciado, puesto que, en definitiva, de lo que se trata es de determinar si procede extender la medida de suspensión del Convenio Marco de 2008 a las licitaciones y adjudicaciones de Lanzarote (expdte. 2016/02), Tenerife (expdte. 2016/06), Gran Canaria (expdte. 2016/07), La Gomera (expdte 2016/04), El Hierro (expedte. 2016/01), Fuerteventura (expdte. 2016/03), y La Palma (expdte. 2016/05), realizados por la Agencia para la Investigación Innovación y Sociedad de la información de Canarias (ACIISI), para "la prestación del servicio de interés general económico de difusión y extensión de la cobertura transitoria de televisión digital terrestre en determinados municipios de cada una de las islas, en tanto que se apliquen una solución tecnológicamente neutra", que tienen conexión directa con aquél, por tratarse de la extensión de la cobertura para la recepción de la señal de TDT.

Así pues, la respuesta a esta cuestión es similar a la que ya establecimos en la Sentencia de 11 de Octubre de 2018, pues no ofrece duda que la medida cautelar de suspensión adoptada respecto del Convenio Marco debe extenderse a dichas licitaciones y adjudicaciones de 2016 en cuanto ostentan conexión directa con aquél, están materialmente encaminadas a preservar la pervivencia de los efectos del Convenio Marco, prorrogando en la práctica la eficacia de las determinaciones de éste, prescindiendo de la consecuencia suspensiva legalmente derivada de la incoación del procedimiento por ayuda ilegal previsto en el artículo 108.3 del TFUE y obviando las resoluciones jurisdiccionales firmes dictadas al efecto.

Competencia de la Audiencia Nacional para la adopción de la medida cautelar.

Despejada la cuestión anterior y apreciada la procedencia de extender la medida de suspensión de la eficacia del Convenio Marco, resta por determinar si para la adopción de esta medida sería competente la Audiencia Nacional o si, por el contrario, dicha medida debería ser adoptada por el Tribunal que ostentara competencia objetiva para ello (en este caso, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Canarias) en el marco de un procedimiento en el que específicamente se impugnaran las referidas licitaciones y adjudicaciones de 2016.

Como hemos expuesto, la Audiencia Nacional fundamentó su negativa a la adopción de la medida solicitada, entre otras razones, en que el Convenio Marco suscrito entre el Ministerio y la Comunidad Canaria no había sido impugnados y que no era la Audiencia Nacional el órgano judicial competente para su eventual enjuiciamiento, argumentos que la Abogacía del Estado considera correctos.

La parte recurrente alegó al efecto que la razón para no impugnar tales acuerdos es que lo que cuestiona no es su eventual nulidad por vicios intrínsecos, sino porque ignoran lo resuelto en la pieza cautelar tramitada en este procedimiento y lo decidido por la providencia de la Audiencia Nacional por lo que sostiene la competencia de la Sala de la Audiencia Nacional para privar cautelarmente de efectos a aquéllos.

A nuestro juicio y, atendiendo a las consideraciones expresadas en los precedentes Fundamentos, la razón asiste a la parte recurrente.

En efecto, teniendo en cuenta que (i) las actuaciones a las que se refiere la solicitud de ampliación de suspensión cautelar se encuentra en conexión directa con el Convenio Marco suscrito entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Canaria, cuyos efectos habían sido objeto de las medidas cautelares acordadas por la Audiencia Nacional, (ii) así como que dichas actuaciones tratan de prorrogar la eficacia de las determinaciones del citado Convenio Marco, que quedaron suspendidas ex lege, primero en virtud de lo previsto en el artículo 108. 3 del TFUE, como consecuencia de la incoación por la Comisión del procedimiento por ayudas incompatibles con el derecho comunitario que finalizó mediante la STJUE de 20 de diciembre de 2015 y, después, mediante la reapertura de dicho procedimiento por la Comisión, (iii) es claro que la adopción de la medida cautelar de suspensión de efectos de dichas actuaciones del Gobierno Canario debe corresponder al mismo órgano que adoptó la medida cautelar respecto del Convenio Marco, esto es, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

A ello no cabe oponer válidamente que la Audiencia Nacional carece de competencia objetiva para conocer de la eventual impugnación de dichos acuerdos y que, en realidad, la impugnación autónoma de éstos no se ha producido, pues, como bien razona la recurrente, la cuestión no radica en dilucidar si el Convenio de referencia adolece intrínsecamente de vicios propios de nulidad, sino en que mediante ellos se han vulnerado las decisiones jurisdiccionales acordadas respecto del Convenio Marco y, también, la suspensión de efectos de éste operada ex lege en virtud de la previsión del artículo 108.3 del TFUE .

Y, por otra parte, desde una perspectiva práctica, esta solución se presenta como la más razonable por aportar mayores ventajas en orden a la consecución de la deseable certidumbre, evitando en la medida de lo posible situaciones que puedan generar inseguridad jurídica. Piénsese, en este sentido y a título de ejemplo, los riesgos que podrían derivarse de una solución contraria a la ahora alcanzada en caso de que, ante un Convenio Marco suscrito por la Administración del Estado con varias Comunidades Autónomas, se hubieran dictado diversas resoluciones por éstas que, a su vez, hubieran sido objeto de impugnación, dando lugar a resoluciones jurisdiccionales de la Audiencia Nacional y de diversos Tribunales Superiores de Justicia de signo contradictorio.

Adicionalmente, cabe precisar, como consecuencia lógica que deriva de lo anterior, que resulta innecesario efectuar una impugnación autónoma de los acuerdos dictados con posterioridad para poder aplicar o extender a éstos la medida cautelar previamente acordada respecto del Convenio Marco. Aparte de que tal exigencia sería contraria al principio de economía procesal, resultaría absolutamente injusto y desproporcionado obligar a la parte recurrente a iniciar nuevos procesos de impugnación (con los consiguientes gastos, pérdidas de tiempo y demás perjuicios) para impedir que desplegara eficacia el Convenio Marco cuando la privación cautelar de dicha eficacia ya hubiera sido formalmente adoptada, con carácter previo, mediante decisión jurisdiccional firme.

Conclusión.

A la vista de lo expuesto en los precedentes Fundamentos, procede declarar haber lugar al recurso de casación, casar y anular los Autos impugnados, así como declarar la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional para extender la medida cautelar adoptada respecto del Convenio Marco de 2008 de colaboración formalizado entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias a los posteriores acuerdos de colaboración para su desarrollo.

Y, en este sentido, habida cuenta de la conexión directa existente entre el Convenio Marco de colaboración suscrito entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la Comunidad Autónoma de Canarias, y las actuaciones desplegadas para su desarrollo, nuestro Fallo debe seguir el mismo criterio expresado en la STS de 23 de octubre de 2012 como indicaba la Sentencia de 11 de octubre de 2018, ya mencionada, por lo que la ejecución de la medida, en los términos que acabamos de precisar, exige ordenar la retroacción de actuaciones a fin de que sea la Sala de instancia la que, teniendo en cuenta lo indicado en aquella sentencia y en ésta y, en su caso, previas las actuaciones procesales que sean necesarias, adopte una nueva decisión cautelar que garantice que la suspensión de efectos del Convenio Marco derivada de la previsión del artículo 108.3 del TFUE no pueda ser obviada materialmente por las actuaciones del Gobierno de Canarias.

Fijación de la doctrina jurisprudencial.

En función de lo razonado en los Fundamentos precedentes, procede dar respuesta a las cuestiones planteadas por la Sala de Admisión, fijando la doctrina jurisprudencial correspondiente en los siguientes términos:

A la primera cuestión: " Las medidas cautelares adoptadas en el proceso principal respecto del Convenio Marco son aplicables o extensibles a aquellos actos o resoluciones adoptados con posterioridad mediante los cuales se pretenda dar continuidad a aquél o prorrogar la eficacia de sus determinaciones".

A la segunda cuestión: "Apreciada la conexión directa entre el Convenio Marco y las referidos actos o resoluciones posteriores, el Tribunal que hubiera acordado las medidas cautelares en el pleito principal respecto del Convenio Marco será igualmente competente para acordar la extensión o aplicación de dichas medidas a esos actos o resoluciones posteriores, y ello sin necesidad de que éstos hayan sido impugnados ante el órgano jurisdiccional que tuviere atribuida la competencia objetiva para conocer de dichas impugnaciones".

Costas.

Respecto de las costas, en aplicación de lo previsto en los artículos 93.4, 139.1 y 139.4 de la LJCA, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y tampoco procede la imposición de las costas del proceso de instancia pues, en el momento de interposición del recurso -conforme se dijo en el auto de admisión- la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido.

Declarar haber lugar y estimar el recurso de casación número 6020/2018 interpuesto por "SES Astra Ibérica, S.A." y casar los autos de la Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Primera, de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2018 y 25 de julio de 2018, recaídos en la pieza de medidas cautelares del recurso número 188/2010.

Segundo.- Retrotraer las actuaciones para que la Sala de instancia dicte un nuevo auto de conformidad con lo expresado en los anteriores Fundamentos y, singularmente, con lo indicado en el Fundamento Noveno de esta sentencia.

Tercero.- Fijar la doctrina jurisprudencial correspondiente en los términos establecidos en el Fundamento Décimo de esta sentencia.

Cuarto.- No hacer especial imposición de costas en la casación ni en el proceso de instancia

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

-D. Eduardo Espin Templado. -D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat. -D. Eduardo Calvo Rojas. -Dª. Maria Isabel Perello Domenech. -D. Jose Maria del Riego Valledor. -D. Diego Cordoba Castroverde. -D. Angel Ramon Arozamena Laso. -Firmado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico. -Firmado.