ATS, 6 de Noviembre de 2019
| Ponente | EDUARDO BAENA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2019:11479A |
| Número de Recurso | 4500/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 4500/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 DE MÁLAGA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/P
Nota:
CASACIÓN núm.: 4500/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 6 de noviembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz.
La representación procesal de D. Juan María presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 772/2015 dimanante del juicio ordinario n.º 1076/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Málaga.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
La procuradora D.ª Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, en nombre y representación de D. Juan María envió escrito el 13 de noviembre de 2017 personándose como parte recurrente. El procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de Caixabank S.A., envió escrito el 16 de noviembre de 2017 personándose como parte recurrida.
Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2019 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de octubre de 2019 se hace constar que han presentado escrito de alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión todas las partes personadas.
La recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ.
Interpuesto recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario en el que se ejercitaba frente Caixabank acción de reclamación de la entrega de las cantidades percibidas a cuenta del precio de las viviendas adquiridas en cumplimiento de la obligación del art. 1.2ª de la Ley 57/68, una vez resueltos los contratos de compraventa en un procedimiento anterior. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía, siendo la cantidad reclamada inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
El recurso de casación se interpone al amparo del art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional y se articula en tres motivos.
En el motivo primero se alega en el encabezamiento la infracción, por interpretación y aplicación errónea de los arts. 1, 3 y 7 Ley 57/68 y la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 1 de junio de 2016 y 9 de septiembre de 2015. En el desarrollo defiende la aplicación al caso de la Ley 57/68 por haberlo así pactado las partes compradora y vendedora, acordando someterse a la mencionada Ley, al margen de que el recurrente sea considerado como un consumidor o un inversor profesional, lo que debe llevar a condenar a la entidad demandada a devolver al recurrente las cantidades percibidas por ella, al haber sido depositaria de las mismas y no haber expedido aval individual que garantizara la devolución en caso de incumplimiento del contrato. En el motivo segundo se denuncia la infracción, por interpretación y aplicación errónea del art. 1.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del Real Decreto 515/1989 al contravenir la interpretación y lo dispuesto en las SSTS de 1 de junio de 2016 y 9 de septiembre de 2015. En el desarrollo insiste en la aplicación al caso de la Ley 57/68 al entender que el recurrente tenía la condición de consumidor y usuario y que le sería de aplicación dicha normativa, por lo que si ambas partes en el contrato aluden a la aplicación de la ley de consumidores y usuarios y al Real Decreto 515/1989, también resulta aplicable al caso la Ley 57/68. En el motivo tercero se denuncia la infracción, por interpretación y aplicación errónea del art. 1.2 Ley 57/68 en consonancia con la doctrina del TS contenida en SSTS de 22 de abril de 2016 y 21 de diciembre de 2015. En el desarrollo, partiendo de la aplicación al caso de la Ley 57/68, insiste en la obligación de la demandada, que recibió al menos 50.343,52 euros, de responder como depositaria de tales cantidades puesto que suscribió un contrato de cuenta corriente con la promotora AIFOS y recibía cantidades bien mediante transferencia bien mediante letras de cambio en las que se desprendía que las cantidades iban destinadas a la adquisición de una vivienda, sin que se expidiera aval bancario alguno en relación a las cantidades abonadas.
Formulado el recurso de casación en estos términos no puede ser admitido al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4º LEC de carencia manifiesta de fundamento por plantear cuestiones nuevas que no afectan a la ratio decidendi.
En efecto, a lo largo del recurso el recurrente defiende la aplicación al caso de la Ley 57/68 y las consecuencias que ello lleva aparejadas al haber excluido al demandante del estatuto jurídico que le es propio en su condición consumidor. En los dos primeros motivos el recurrente insiste en la aplicación de la Ley 57/68, ya que con independencia que sea o no consumidor, se pactó expresamente entre comprador y vendedor someterse a la misma. Ahora bien, dicho extremo ha sido introducido extemporáneamente en casación ya que a lo largo del procedimiento cuando se excluyó al recurrente del ámbito de protección de la Ley 57/68 lo fue porque había quedado acreditado que el actor concertó los contratos de compraventa con una finalidad especulativa, careciendo de la condición de consumidor, siendo esta la razón de su exclusión. A lo largo del recurso de apelación se insistió en negar la finalidad especulativa y la condición de inversor que se atribuía para defender que era un simple consumidor a los efectos de la Ley 57/68. De esta forma, es en casación cuando por vez primera se plantea esta cuestión.
La STS (Pleno) n.º 737/2016, de 21 de diciembre (rec. n.º 2920/2014) dice:
"[...]Esta Sala ha reiterado que los recursos de casación e infracción procesal tienen por finalidad revisar las posibles infracciones que, en cuanto a la aplicación del derecho, pudieran detectarse en la sentencia recurrida, no pudiéndose predicar la existencia de tales infracciones cuando se trata de cuestiones que -por no planteadas y no discutidas- no han sido tratadas por la sentencia impugnada ( sentencias, entre otras, núm. 147/2013, de 20 marzo, 503/2013, de 30 julio y núm. 307/2016, de 11 de mayo). El planteamiento de una cuestión nueva, en suma, no está permitido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( sentencias 286/2010, de 3 de octubre; 144/2007, de 2 de julio, entre otras)[...]".
Y la más reciente STS 61/2018 de 5 de febrero, en la misma línea señala:
"[...]La sentencia número 398/2016, de 14 junio, recurso número 169/2014, recoge que afirma la sentencia de 13 de octubre de 2015, Rc. 2117/2013, que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS de 13 de julio de 2011, rec. no 912/2007, 6 de mayo de 2011, rec. n° 2178/2007 , 21 de septiembre de 2011, Rc. no 1244/2008 , y 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 ) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación y, por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria de la sentencia de la segunda instancia, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación ( SSTS de 28 de mayo de 2004, Rc. nº 2171/1998 , 3 de diciembre de 2009, Rc. nº 2236/2005 , 21 de julio de 2008, Rc. nº 3705/2001, 10 de mayo de 2011, Rc. nº 1401/2007 , 10 de octubre de 2011, Rc. nº 1331/2008 , y 30 de abril de 2012, Rc. nº 515/2009)". Se trata de evitar indefensión para la parte contraria, por privarla de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTC 1 de julio de 2004 y 27 octubre 2004), y así se desprende del artículo 477.1 LEC[...]".
El motivo tercero sería igualmente inadmisible por carencia manifiesta de fundamento al incurrir en petición de principio o supuesto de la cuestión ( art. 483.2.4º LEC), ya que se parte de la circunstancia de que concurre en el comprador demandante la condición de consumidor y de la aplicación al caso de la Ley 57/68 para extraer de ello la consecuencia que pretende, eludiendo que precisamente tal condición le ha sido negada lo que impide que sea analizada la cuestión que plantea en el desarrollo del motivo.
En todo caso, el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( arts. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC), ya que el recurrente cita sentencias de esta sala sobre casos no equiparables al del recurso y no justifica que la sentencia recurrida, al excluir al demandante de la protección que dispensa la Ley 57/1968, atendida su base fáctica, se oponga a la doctrina de esta sala.
En relación con en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, la sentencia 161/2018, de 21 de marzo, recuerda lo siguiente.
"[...]Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.
Como puntualizó la sentencia 420/2016:
Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")[...]"
En nuestro caso la Audiencia Provincial, para concluir que el demandante no puede obtener la protección que dispensa la Ley 57/1968, tiene en cuenta, tras la valoración de la prueba, que el demandante adquirió tres viviendas en tres edificios distintos, con la finalidad de revenderlas. Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala alegada por el recurrente.
Las razones expuestas justifican la inadmisión del recurso interpuesto, sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en el recurso ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Juan María contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2017 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 772/2015 dimanante del juicio ordinario n.º 1076/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Málaga.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
