ATS, 24 de Octubre de 2019
| Ponente | MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH |
| ECLI | ES:TS:2019:11288A |
| Número de Recurso | 2855/2016 |
| Procedimiento | Recurso de revisión |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Fecha del auto: 24/10/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2855/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
Transcrito por: BPM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2855/2016
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Martín Contreras
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
AUTO
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En Madrid, a 24 de octubre de 2019.
La Sala ha visto el recurso de Revisión planteado por D. Nicanor, contra el Decreto de 24 de septiembre de 2019, que modifica la Diligencia de Ordenación de 19 de julio en que se le tiene por personado y parte, a fin de instar la ejecución de la sentencia dictada el 19 de marzo de 2019 en el presente recurso de casación 2855/2016.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech.
En el presente procedimiento, se acordó por Diligencia de Ordenación de 19 de julio de 2019, tener por personado y parte a D. Nicanor.
Planteada reposición por D. Silvio, recurrido, se resuelve de forma estimatoria mediante Decreto de 24 de septiembre de 2019, por el que se acuerda:
"Con estimación del recurso de reposición planteado por D. Silvio, se modifica la diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2019 en el sentido de que no ha lugar a la personación interesada por D. Nicanor, sin perjuicio de que más adelante, una vez se dicte sentencia, puede acordarse tenerle por interesado en el Tribunal que tenga que llevar a cabo una hipotética ejecución de la sentencia que se dicte"
Contra el Decreto de 24 de septiembre de 2019, D. Nicanor plantea recurso de Revisión por los siguientes motivos:
-
infracción de los arts 24.1 CE, derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, 19.1.a) LJCA, 207 y 222 LEC.
-
infracción de los arts. 24.1, 104.2 y 109.1 LJCA, así como la doctrina fijada por esta Sala, Sección Pleno, de 7 de junio de 2005 de 2005 (recurso 2492/2013- FJ.9º a 13º).
Y suplica a la Sala, dicte resolución por la que estime la revisión, y revoque el Decreto, dejándolo sin valor ni efecto alguno, declarando haber lugar a la personación del recurrente en el sentido interesado y reconocido en la anterior diligencia de ordenación de fecha 19 de julio de 2019.
Dado traslado a las partes por cinco días para alegaciones, el trámite fue evacuado por D. Silvio, la Letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, Dª María Virtudes, D. Artemio, Dª Adelaida, Dª Adoracion, D. Bartolomé, D. Bernabe, D. Bienvenido, y D. Braulio, que solicitan la desestimación del recurso confirmando íntegramente el Decreto recurrido.
La falta de emplazamiento del Sr. Artemio -pese a su condición de interesado, constatada en el expediente administrativo- determinó que por Auto de fecha 13 de junio de 2019 la Sala declarara la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento inmediatamente anterior a fin de que el reseñado pudiera formular oposición en el recurso de casación. Todo ello de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el emplazamiento a los interesados y habida cuenta que el instante de la nulidad de actuaciones se encontraba suficientemente identificado en el expediente administrativo de referencia dada su condición de interesado, a la vez que no figuraba su debido emplazamiento personal, dando lugar a la nulidad de actuaciones solicitada.
En el recurso de revisión deducido por el Sr. Nicanor frente al Decreto de fecha 24 de Septiembre de 2019, que no admite su personación en el presente recurso de casación, se alega la vulneración del artículo 24.1 CE, 19.1.A LJCA y 207 y 222 LEC, al haber negado, en definitiva, el Tribunal la condición de parte en el proceso.
Argumenta que con arreglo a los preceptos mencionados, ostenta la condición de interesado en el proceso y sostiene que esta cuestión ya fue resuelta por esta Sección, en Sentencia de fecha 21 de febrero de 2019, RC 1420/2016, en la que se afirma que "el Sr. Nicanor tiene interés legítimo para impugnar la resolución de 21 de febrero de 2011, porque ello produciría que aquella adjudicación devendría disconforme a derecho, lo cual supondrá de nuevo repetir esa fase de procedimiento para la adjudicación de esas mismas oficinas de farmacia, en donde entonces si estaría en disposición de poder participar en el concurso". De modo que, en su opinión, el Decreto impugnado vulnera lo ya decidido con autoridad de cosa juzgada formal y material.
El segundo motivo de casación denuncia la quiebra del artículo 24.1 CE, los artículos 104.2 y 109.1 LJCA, así como la doctrina de esta Sala (recurso 2492/2003) que define lo que ha de entenderse como "personas afectadas" como aquellas que pueden ver menoscabados o perjudicados sus derechos o intereses legítimos por efecto de la ejecución/ inejecución de la Sentencia y aduce que la situación del Sr. Nicanor es la misma que la del recurrente Sr. Eulalio, cuya legitimación nadie discute.
El art. 89.3 LJCA, en su redacción inicial (anterior a la reforma operada por la L.O. 7/2015), establecía que "el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida".
Pues bien, vigente dicho precepto, la jurisprudencia se planteó el problema de la legitimación para recurrir en casación de aquéllos que se hubieran personado tardíamente en el proceso, una vez dictada la sentencia (bien por no haber sido emplazados o bien por no haber comparecido en su momento a pesar de haber sido debidamente emplazados para hacerlo), y manifestaran su intención de recurrir dicha sentencia en casación.
La respuesta de la jurisprudencia fue favorable al reconocimiento de la legitimación para promover el recurso de casación aun cuando no se hubiera litigado en la instancia, si bien exigiendo que se preparara el recurso dentro del plazo conferido a tal efecto a las partes personadas y que no podrían articularse "cuestiones nuevas". La Sentencia de 18 de junio de 2013 (recurso nº 2795/2010) manifiesta:
[...] pese a los términos del artículo 89.3º ya mencionado en orden a la legitimación para interponer el recurso de casación, es lo cierto que la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de reconocer la legitimación a quienes no habían sido parte, pero porque no se le había dado la oportunidad de serlo por falta de emplazamiento -por todas, sentencia de 7 de marzo de 2012, dictada en el recurso 1830/2008-, lo que no sería el caso de autos, como se opone por la defensa de la Generalidad. Ahora bien, no es ese el caso de autos, como ya hemos visto, porque si hubo emplazamiento. No obstante ello y sin dejar de reconocer que los términos en que se reconoce la legitimación para el recurso de apelación en el artículo 82 de nuestra Ley Procesal sobre la base de la potencialidad de ser parte -"quienes, según esta Ley, se hallen legitimados como parte demandante o demandada"-, con la que se establece en el ya mencionado artículo 89.3º para la casación de exigir la efectividad de haber sido parte en el procedimiento, es lo cierto que todo aquel que ostente legitimación en el procedimiento y hubiese sido emplazado, puede personarse en cualquier momento, sin más limitaciones que la prohibición de acordar la retroacción del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 50.3º de la Ley Jurisdiccional. Pues bien, si ello es así, nada impide que una parte legitimada y legalmente emplazada pueda comparecer después de dictarse sentencia y, existiendo plazo para ello, poder interponer el correspondiente recurso, como es el de casación porque, en definitiva, antes de que la sentencia adquiera firmeza o transcurran los plazos para preparar la casación, en el procedimiento ordinario de nuestra Ley, debe estimarse que se trata de la fase del procedimiento a que se refiere el precepto y, por tanto, no cabe negar la legitimación para interponer el recurso. Otra cosa será y a ello parece hacer referencia los términos del precepto, qué por no haber efectuado alegaciones ni accionado pretensiones en la instancia, puedan aducirse en esta vía de recurso extraordinaria que comporta la casación, esas cuestiones que serían, en la casi generalidad de los supuestos, cuestiones nuevas, lo cual no está autorizado en este recurso, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Pero esa es ya una limitación que no excluye el recurso, sino que los limita en cuanto a su contenido y que no puede afectar al primero de los motivos del recurso de Generalidad que, como se ha dicho está referido a vicios de la sentencia
.
En el Auto de 29 de marzo de 2017 (recurso queja nº 142/2017) hemos señalado lo siguiente:
la jurisprudencia de esta Sala en relación con el artículo 89.3 de la LJCA, perfectamente trasladable a la interpretación del actual artículo 89.1 que mantiene redacción similar, sostiene que están habilitados para preparar el recurso de casación quienes hubiesen sido parte o podido serlo en el recurso contencioso-administrativo en que se dictó la resolución objeto de recurso, lo que no supone la exigencia absoluta de haberse personado en él antes de la sentencia, pero sí, desde luego, dentro del plazo legalmente establecido para la preparación del recurso de casación ( Auto de 15 de enero de 2009 -recurso 1201/2008-). Es decir, basta con que aquella personación, aún posterior a la sentencia, se haya verificado antes de que ésta gane firmeza ( AATS de 20 de noviembre de 2008 -recurso 1/2007-; 15 de enero de 2009 -recurso 1201/2008-, y 13 de diciembre de 2012 -recurso 112/2012- entre otros)
.
De lo hasta ahora expuesto, queda claro que no se da la situación alegada por el Sr. Nicanor para que su recurso sea estimado, por cuanto se desprende de las actuaciones de instancia que no participó en el concurso selectivo de adjudicación de oficinas de farmacia en su día convocado en el que se ha dictado sentencia y a cuya ejecución se ciñe la resolución que da origen al presente proceso, de modo que no procedía su emplazamiento en la instancia. Por otra parte, el aludido Sr. Nicanor, no se persona en el presente recurso de casación sino una vez que se declara la nulidad de lo actuado, originada por la falta de emplazamiento del Sr. Artemio.
De modo que la retroacción de las actuaciones se acuerda tras comprobar que se ha causado una indefensión real y material al aludido Sr. Artemio y se constriñe a la fase de formalización de oposición del recurso de casación, a fin de que el Sr. Artemio pueda defender sus intereses, salvaguardando así su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, ex artículo 24.1 CE, sin que implique la apertura de una nueva posibilidad para el Sr. Nicanor de personarse en el recurso de casación.
Tampoco es trasladable a este recurso de casación lo razonado en la STS de 21 de febrero de 2019 (R.Casación 1420/2019), sobre la legitimación del recurrente en aquel proceso, el Sr. Nicanor impugnó la desestimación presunta de su propia solicitud presentada el 31 de octubre de 2013 ante la Conselleria de Sanidad Balear, recurso que se desarrolla en términos diferentes al actual, en el que -se insiste- se acuerda la retroacción para formular oposición por quien debió ser emplazado en el proceso. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda acordarse, en su caso, en fase de ejecución de la sentencia que pueda dictarse en este recurso.
Procede, por tanto, desestimar el recurso de revisión, con imposición de las costas causadas en este recurso, cuyo límite cuantitativo máximo queda fijado, por todos los conceptos, en 1.000 euros.
LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor, contra el Decreto de 24 de septiembre de 2019, que se confirma íntegramente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
