ATS, 30 de Octubre de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:11156A |
| Número de Recurso | 3571/2017 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 30/10/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 3571/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
Transcrito por: AAH/PBB
Nota:
CASACIÓN núm.: 3571/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Angeles Bartolomé Pardo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 30 de octubre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de Ferretería Sebastián Guerrero, S.L. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 905/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 503/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Coín.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Rocío López Ruano, en nombre y representación Ferreterías Sebastián Guerrero, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación del Banco Popular, S.A., como parte recurrida.
En cumplimiento del artículo 483.3 LEC se acordó poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal de la mercantil recurrente ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso debe ser admitido.
La representación procesal del banco recurrido, ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que el recurso no es admisible.
La mercantil recurrente, demandante y apelante en las instancias, ha formulado recurso de casación contra una sentencia, dictada en segunda instancia, en un juicio ordinario sobre nulidad de la comisión de devolución cobrada por el banco demandado y reclamación de las cantidades indebidamente cobradas, en la que, desestimándose - en lo que ahora interesa- el recurso de apelación interpuesto por la indicada demandante, confirmó la sentencia de primera instancia en la que se declaró "la nulidad de la comisión de devolución cobrada por el Banco Popular por no haberse pactado expresamente el importe de la cuantía de la comisión que se va a cobrar y no existir ningún servicio prestado por la entidad de crédito que origine esa comisión" y condenó al banco demandado a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas cuya reclamación no se veía afectada por la caducidad; en esta sentencia de primera instancia se aplicó el plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 CC, a la reclamación derivada de varios contratos independientes ente sí, que debían considerarse consumados en el momento en que se realizó por el banco el descuento de devolución de los efectos impagados, como momento en que el cliente pudo tener conocimiento de la existencia de error en el consentimiento. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación de la indicada mercantil -limitado a la imprescriptibilidad de la acción por ser de nulidad absoluta por falta de causa- y declaró que la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad radical o absoluta del negocio simulado no era aplicable, porque en el proceso no se ejercita ninguna acción de nulidad ni de anulabilidad, sino que lo planteado fue la no exigibilidad de la comisión de devolución pactada, un cobro de lo indebido que se caracteriza igualmente por la falta de causa que lo sustente, pero que la propia apelante había solicitado la nulidad de la comisión de devolución y por ello así se declaraba en la sentencia de primera, sin que las partes hubieran combatido dicho pronunciamiento, por lo que había de estarse al plazo previsto en el art. 1301 CC, en virtud del principio de congruencia que no permitiría entrar a aplicar la prescripción propia de otra acción distinta de la invocada por la demandante tanto en el recurso de apelación como en la demanda.
El recurso de casación se interpone por la vía del interés casacional y se articulan dos motivos. En el encabezamiento del motivo primero se indica que se recurre la sentencia de apelación " por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en relación con la nulidad parcial"; en el encabezamiento del motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 1261, 1274, 1275 y 1301 CC según se dice porque la sentencia recurrida "se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuando no concurren algunos elementos esenciales de la estipulación (causa), nulidad de pleno derecho y caducidad".
Interesa destacar que en el suplico del escrito de interposición del recurso se solicita su estimación y que se declare " la nulidad de pleno derecho de la estipulación de comisión de devolución, al carecer de causa, inserta en el contrato de descuento ..... y la imprescriptibilidad del término para el ejercicio de la acción de nulidad de esa estipulación".
Así formulado el recurso, no procede su admisión.
-
En el motivo primero, porque resulta apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2.º LEC, consistente en la omisión de la norma sustantiva en la que debe basarse el recurso de casación. La cita como infringidas de las "normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso" ( art. 477.1 LEC), es el requisito básico de todo recurso de casación en cualquiera de sus modalidades ( STS n.º 220/2017, de 4 de abril, rec. 2550/2013; STS n.º 196/2017, de 22 de marzo de 2017, rec. 731/2014). Según hemos declarado en la primera de dichas sentencias este requisito ha sido puntualizado de nuevo por el Acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de 27 de enero de 2017, y como igualmente declara el referido Acuerdo, reflejando una jurisprudencia reiterada de esta sala, el encabezamiento del motivo debe contener "la cita precisa de la norma infringida", sin que sea suficiente "que la norma infringida pueda deducirse del desarrollo del motivo".
En consecuencia, la mención ocasional en la fundamentación del motivo de algunos preceptos o la transcripción de una parte de alguna sentencia en la que se mencione algún precepto no permiten entender subsanado el incumplimiento de aquel requisito básico.
Así pues, al igual que ya se ha hecho por esta sala en numerosos autos de inadmisión (AATS de 2 de noviembre de 2016, rec. 1039/2013, y 30 de noviembre de 2016, rec. 2857/2013, y de las recientes sentencias 733/2016, de 20 de diciembre, 25/2017, de 18 de enero, 98/2017, de 15 de febrero, 196/2017, de 22 de marzo, 220/2017, de 4 de abril, 246/2017, de 20 de abril, 295/2017, de 12 de mayo, 315/2017, de 18 de mayo y 323/2017, de 23 de mayo), el recurso es inadmisible por la omisión de la cita de la norma sustantiva que se considera infringida.
Conviene aclarar que el interés casacional es presupuesto del recurso. Según se reiterado en la reciente STS núm. 349/2018, de 7 de junio de 2018, rec. 3720/2017, esta sala ha declarado en sentencia 293/2018, de 22 de mayo:
"El recurso de casación es un recurso extraordinario que presenta determinados requisitos formales. No puede articularse como un simple escrito alegatorio o como un artículo doctrinal que examine diversos aspectos de un determinado problema jurídico.
"Es necesario que se articule en uno o varios motivos en los que se denuncie la infracción de una norma, principio general del derecho o jurisprudencia aplicable al caso.
"Según hemos dicho en las sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, y 164/2018, de 22 de marzo, el recurso de casación, conforme al art 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida al exponer el motivo de casación. Como afirmamos en la sentencia 399/2017, de 27 de junio:
""Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara".
"En los acuerdos sobre criterios de admisión de 30 de diciembre de 2011 y 27 de enero de 2017 interpretamos los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación".
Por otra parte, dicho sea para agotar la respuesta al motivo, debe precisarse:
i) La indicación en el encabezamiento del motivo de la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo, rec. 485/2012 junto a la expresión "en relación con la nulidad parcial", no cumple una mínima exigencia de claridad en la exposición del tema jurídico planteado, ya que estamos ante una expresión genérica junto a una sentencia relativa al control de abusividad de condiciones generales de la contratación (cláusulas suelo en préstamos hipotecarios) en contratos con consumidores, tema absolutamente ajeno al del litigio; tampoco aclara el tema planteado la transcripción de parte de la sentencia recurrida que se hace junto al encabezamiento del motivo, porque de dicha transcripción no deriva tema alguno relativo a la nulidad parcial de un contrato.
ii) No se ha justificado el interés casacional. El desarrollo del motivo, apartado 2, tras exponer que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo e indicar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo admite la nulidad parcial del contrato, la nulidad de una cláusula cuando esta no es un elemento esencial el negocio, transcribe unas sentencias de eta sala y expone, en el apartado 3, que la sentencia recurrida "se funda en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no es de aplicación, ya que parten de un error vicio sustancial y relevante (anulabilidad) y de condiciones esenciales de la operación", y transcribe dos sentencias de esta sala, que no han sido mencionadas en la sentencia recurrida, relativas a la nulidad de contratos que incorporan un derivado implícito, y concluye el motivo exponiendo que procede la nulidad parcial porque se trata de un supuesto de nulidad absoluta al no concurrir en la cláusula sobre comisión de devolución un elemento esencial como es la causa, y al ser no ser esa cláusula un elemento esencial del contrato de descuento. Es decir, que solo se hace una afirmación genérica de oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala que se cita, pero no se expone cómo se vulnera la doctrina invocada (según se dice, sobre la posibilidad de declarar la nulidad parcial de un contrato), lo que es carga de la mercantil recurrente porque en la sentencia recurrida no se contiene declaración alguna que niegue la posibilidad de declaración de nulidad parcial de un contrato. No puede entenderse, por tanto, acreditado el presupuesto de acceso al recurso que constituye el interés casacional.
iii) Si lo que pretende la mercantil recurrente -como parece derivar de las alegaciones finales del motivo- es discrepar del criterio de la sentencia recurrida en el párrafo que de ella se transcribe al principio del motivo, en primer lugar tiene que respetar la totalidad de la motivación (f. j. tercero, primer párrafo, de la sentencia recurrida, en el que se distingue entre la causa como elemento esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad absoluta del mismo no sometida a caducidad, y la falta de causa de un pago (en este caso la comisión de devolución) que sitúa la Audiencia Provincial en el ámbito del cobro de lo indebido), ya que no puede el recurrente truncar esta motivación a su voluntad, y, en segundo lugar tiene que acreditar la existencia de interés casacional bien porque esa distinción que hace la Audiencia se oponga al doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, bien porque exista jurisprudencia contradictoria entre audiencias provinciales. Si la parte recurrente considera que puede ser alegada la falta de causa -como elemento esencial solo de una cláusula determinante de su nulidad absoluta- así debe plantearlo acreditando el interés casacional, porque esto es precisamente lo que ha negado la sentencia recurrida cuando declara que no es aplicable la doctrina sobre la nulidad radical por inexistencia de causa.
-
En el motivo segundo resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, ya que se desarrolla al margen de los argumentos desestimatorios de la sentencia recurrida. porque adolece de la claridad exigible a un recurso de casación.
Lo primero que debe precisarse es que esta sala no puede tener en consideración las alegaciones efectuadas en el apartado primero 3 del motivo, ya que no se ha alegado interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, además no se configura adecuadamente esa modalidad de interés casacional (el concepto de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de audiencias provinciales, mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales; en consecuencia, este elemento de interés casacional exige que sobre el problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una audiencia provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección distinta, pertenezca o no a la misma audiencia provincial; además, la parte recurrente debe expresar el problema jurídico sobre el que existe la contradicción que se alega, indicar de qué modo se produce esta y exponer la identidad de razón entre cada punto del problema jurídico resuelto en la sentencia recurrida y aquel sobre el que versa la jurisprudencia contradictoria invocada. AATS de 16 de septiembre de 2015, rec. 246/2015, y de 10 de abril de 2019, rec. 46/2019, por citar alguno de los más recientes), y el criterio seguido en sentencias de diferentes audiencias provinciales en asuntos resueltos por una sección en la que en su día estuviera integrado un magistrado o fuera ponente un magistrado que hoy lo es de esta sala es irrelevante para acreditar el interés casacional.
En cuanto a las alegaciones efectuadas en el apartado primero, 1 y 2, del motivo, sobre las que concluye que "no existe causa de la comisión de devolución", se desarrolla al margen del razonamiento de la sentencia recurrida en la que no se niega, lo que sucede es que en la sentencia recurrida se parte de la distinción -como ya se ha dicho al examinar el motivo primero- entre causa, como elemento esencial del contrato cuya falta supone una nulidad absoluta no sometida a caducidad, y la falta de causa que sustente un pago indebido que sitúa en el ámbito del cobro de lo indebido. Al igual que ocurre en el motivo primero, en esos apartados del motivo segundo no se combate este argumento de la sentencia recurrida, sino que se elude.
Lo mismo sucede en el apartado segundo, 1, del motivo que se desarrolla sobre la invocación de jurisprudencia relativa a la nulidad del contrato por simulación; la sentencia recurrida no niega la nulidad absoluta del contrato sin causa, sino que efectúa una distinción que es la que debe combatir la recurrente.
Finalmente, por lo que respecta al apartado segundo, 2 , del motivo, relativo a la caducidad, también discurre al margen de lo declarado en la sentencia recurrida. En esta sentencia se ha confirmado la declaración de caducidad de la acción, efectuada en la sentencia de primera instancia, en lo relativo a parte de la reclamación basada en algunos contratos, en virtud del principio de congruencia con la acción ejercitada en la demanda, y ese criterio es el que debe combatirse.
Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
-
Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
-
La imposición de las costas del recurso a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC.
LA SALA ACUERDA:
-
Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ferretería Sebastián Guerrero, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 7 de junio de 2017, por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 905/2015, dimanante del juicio ordinario n.º 503/2014, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Coín.
-
Declarar firme la sentencia recurrida.
-
Imponer las costas del recurso al ayuntamiento recurrente, que perderán el depósito constituido.
-
Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
