SAP Málaga 382/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ |
| ECLI | ES:APMA:2017:980 |
| Número de Recurso | 905/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 382/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 905/15
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE COÍN
JUICIO ORDINARIO Nº 503/14
SENTENCIA Nº 382/2017
En la ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 503/2014. Interpone recurso "FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO S.L." que comparece en esta alzada representada por la Procuradora Dª Rocío López Ruano y asistida por el Letrado D. Rafael de la Torre Aguilar. Comparece como apelada "BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.", representada por el Procurador D. José Domingo Corpas y asistida por el Letrado D. Agustín Souvirón de la Macorra.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de mayo de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO SL, representada por la Procuradora Sra. Sarcoli Gentili contra BANCO POPULAR SA, DECLARO la nulidad de la comisión de devolución cobrada por el Banco Popular por no haberse pactado expresamente el importe de la cuantía de la comisión que se va a cobrar y no existir ningún servicio prestado por la entidad de crédito que origine dicha comisión y CONDENO a Banco Popular SA a abonar la suma de doce mil cuarenta y dos euros con ochenta y siete céntimos (12042,87 €), de conformidad con la fundamentación jurídica de la presente.
Todo ello sin expreso pronunciamiento en relación con las costas del procedimiento".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de mayo de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia apelada, estimando parcialmente la demanda presentada en nombre de "FERRETERÍA SEBASTIÁN GUERRERO S.L.", declara nulas las comisiones de devolución cobradas por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y condena a la devolución de las mismas, excepto aquéllas afectadas por la prescripción de la acción de nulidad.
Frente a dicha resolución se alza, por un lado, la propia demandante, considerando que la acción es imprescriptible por incurrir en nulidad absoluta por falta de causa, e invoca la sentencia del Tribunal Supremo 1048/2001 y las de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial 707/2013 y 443/2008, por lo que solicita la íntegra estimación de su demanda.
La representación de BANCO POPULAR se opone al recurso e impugna la sentencia en lo que se refiere a la estimación parcial que les desfavorece. Aduce que en cada documento de descuento constaba el pacto expreso de devengo de la comisión de devolución y se especificaba el importe de la comisión; que hay que distinguir dos contratos distintos: el de descuento, en virtud del cual se obtiene el anticipo del nominal a cambio de un precio, constituyendo una cesión pro solvendo; y el de mera cesión para el cobro, en virtud del cual el cliente encomienda al banco la mera gestión de cobro a cambio de un comisión por el servicio prestado, de manera que no concurre cesión del crédito, sino obligaciones que encajan en el mandato y la comisión mercantil. En definitiva en caso de incumplimiento, el banco cesionario por el descuento de títulos cambiarios, en los que figura como tomador, tiene que procurar el cumplimiento de las obligaciones necesarias para la conservación del crédito y ello constituye una prestación diferente (levantamiento del protesto o declaración sustitutiva y comunicaciones a los obligados en vía de regreso y devolución a la cedente de los efectos impagados). Existiendo causa ello es suficiente para rechazar la imprescriptibilidad de la acción de nulidad, y se añade que el de descuento bancario no es un contrato complejo, sino instrumento de financiación habitual en el tráfico.
La representación de la apelante se opone a la impugnación invocando sentencias de esta misma sala, de otras de la Audiencia Provincial de Málaga y de otras Audiencias Provinciales.
Siguiendo un orden lógico, se aborda en primer lugar la cuestión de la exigibilidad de la comisión de devolución que se plantea con la impugnación de la apelada, puesto que, de prosperar, haría innecesario un pronunciamiento expreso sobre la prescripción de la acción.
La sentencia apelada se hace eco del criterio de esta sala que resulta de la sentencia de 28 de abril de 2011 y que se reitera en la más reciente, número 276/2015, de 22 de mayo. En esta última resolución se declara inexigible la comisión por no estar expresamente pactada y por falta de causa, considerando que no responde a servicios efectivamente prestados. Se razona en la misma que " producida la devolución de efectos impagados como una vicisitud surgida en el ejercicio de la actividad de gestión de cobro ínsita en el descuento bancario, cuya remuneración ya ha quedado establecida entre las partes contratantes, sin incluir comisión alguna por el específico concepto de devolución de efectos, la exigibilidad de la mencionada comisión no se justifica como contraprestación de ningún servicio efectivamente prestado por la entidad bancaria más allá del contenido propio del contrato de descuento, ya remunerado. Considerando la Sala el criterio anteriormente expuesto, en el sentido de que, producido el impago de un efecto descontado, el mero hecho de la comunicación de este hecho por el banco al descontatario no comporta la realización de un nuevo servicio ajeno al propio contrato de descuento y cobro de efectos, que ya tiene su justa retribución en...
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