STS 563/2019, 23 de Octubre de 2019

1. - El procurador D. Rafael Casielles Pérez, en nombre y representación de D. Gonzalo, formuló demanda de juicio ordinario contra Financiera El Corte Inglés EFC S.A. y el Ministerio Fiscal, suplicando al Juzgado se dicte sentencia por la cual, estimando íntegramente la demanda, se la condene:

   1. A estar y pasar por la declaración de que la inclusión del actor en el fichero Asnef ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, por irregular.

   2. A abonar al actor el importe de 10.000 € por daños morales.

   3. Al pago de los intereses y las costas".

2. - Por Decreto de fecha 28 de diciembre de 2017 se admitió a trámite la demanda, dando traslado a las partes para contestar.

3. - El Ministerio Fiscal presentó escrito con fecha 11 de enero de 2018, contestando a la demanda y solicitando:

   "dictar sentencia ajustada a derecho y conforme a los hechos que resulten probados".

4. - El procurador D. Francisco Robledo Trabanco, en nombre y representación de Financiera El Corte Inglés E.F.C. S.A., contestó a la demanda y terminaba suplicando:

   "dicte sentencia desestimando totalmente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante, o, subsidiariamente, condene a mi mandante a la indemnización resultante de la condonación a la deuda a la que se refiere la parte demandante en el hecho primero de su demanda (y documento n.º 2 que acompaña a la misma), cuantificada, a fecha de hoy, en 1.577,82 €, tal como se detalla al final del hecho primero de este escrito".

5. - El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Avilés, dictó sentencia el 9 de julio de 2018 con la siguiente parte dispositiva:

   "Que desestimo la demanda interpuesto por Gonzalo frente a "Financiera El Corte Inglés EFC S.A.".

   "Con imposición de las costas a la parte demandante".

Tramitación en segunda instancia

1. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de D. Gonzalo, bajo la dirección letrada de D. Alberto Zurrón Rodríguez, correspondiendo su resolución a la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que dictó sentencia el 15 de noviembre de 2018, con la siguiente parte dispositiva:

"Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Gonzalo contra la sentencia dictada en fecha de nueve de julio de dos mi dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se confirma.

"Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente".

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La representación de D. Gonzalo, interpuso recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   Motivo Primero.- Se denuncia la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

   Motivo Segundo.- Se denuncia la infracción del art. 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

   Motivo Tercero.- Se denuncia la infracción del art. 18.2 de la CE. al igual que el art. 19.1 de la Ley de Protección de Datos, en relación con el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

2. - La sala dictó auto el 27 de marzo de 2019 con la siguiente parte dispositiva:

   1. - Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gonzalo, contra la sentencia dictada, con fecha 15 de noviembre de 2018, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª) en el rollo de apelación n.º 490/2018, dimanante del juicio ordinario n.º 639/2017 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Avilés.

   2. - Abrir el plazo de veinte días, a contar desde la notificación de este auto, para que la parte recurrida formalice por escrito su oposición al recurso interpuesto. Durante este plazo las actuaciones estarán de manifiesto en la Secretaría. Transcurrido dicho plazo, dese traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal".

3. - La representación procesal de Financiera El Corte Inglés E.F.C. S.A., manifestó su oposición al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del recurso el día 15 de octubre de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

Son hechos relevantes de las instancias los que se exponen a continuación:

1. - Expone la actora que es titular de una tarjeta de crédito del El Corte Inglés desde 2006, habiendo perdido el contrato dado el tiempo transcurrido, y que en su día dejó de abonar las cuotas por imposibilidad económica, pactando novaciones sucesivas, hasta en 7 ocasiones, la última para pagar cuotas entre mayo de 2011 y junio de 2012. Que no pagó tampoco esas cuotas por lo que El Corte Inglés promovió juicio monitorio (25/12 del Juzgado Mixto n.º 6 de Avilés) requiriéndosele para pagar 899,58€, sin pagar ni oponerse, por lo que se instó ejecución (ETJ 50/12).

   Que la sorpresa llegó para la actora cuando a principios de 2017 le refirieron desde su banco que figuraba asociada a una deuda de 828,25 € en Equifax, resultando que estaba inscrita en el fichero desde el 05/08/11.

   Considera que se vulneró su derecho al honor, y reclama una indemnización de 10.000€, basándose en que no fue requerida previamente de pago, aportándose en su día por la demandada una carta sin cantidad concreta fechada el 20/08/11 sin que conste recibida; y que no hay mención alguna en el contrato a la posibilidad de incluir los datos en los ficheros.

2. - La parte demandada aduce que, desde el impago del primer vencimiento, hasta la contestación, la deuda sigue impagada, no habiéndose hecho ni siquiera un pago parcial, de modo que el demandante conocía desde el inicio la realidad de la deuda y su importe, que es hoy superior, llegando a los 1.577,82 € con la aplicación de los intereses. Que ninguna sorpresa le pudo causar la inclusión de la deuda en un fichero de insolvencia cuando era perfectamente conocedor de la deuda, cuya veracidad no desconoce ni niega.

   Que la deuda es cierta y además se le requirió de pago con una carta remitida al domicilio que le figura en la demanda. Que la finalidad del requerimiento de pago es que el deudor conozca la deuda y la pueda manifestar su acuerdo o desacuerdo, y la posibilidad de ser incluido en los ficheros de solvencia patrimonial. Que no ha habido lesión alguna al honor, porque la deuda es cierta, vencida, líquida y exigible, y perfectamente conocida del demandante. Que las indemnizaciones proceden cuando se trata de deudas inexistentes, discutibles, no líquidas, o no exigibles, o cuando la falta de requerimiento le ha impedido discutir la deuda o pagarla.

   Subsidiariamente, que no se cuantifique el reproche a la demandada en cantidad que exceda de la cuantía de la propia deuda al día de hoy, es decir, 1.577,82 €.

3. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

   De la documental aportada y recabada tuvo por acreditados los siguientes datos:

   "La hoy demandada promovió juicio Monitorio en reclamación de 899,58€ por escrito fechado el 16/01/12, por impago de los 14 recibos con vencimientos del 31/05/11 al 30/06/12, tras el reconocimiento y novación de deuda por vencimientos anteriores impagados del 31/03/09 al 28/02/10, documento fechado el 23/02/09 y suscrito por el demandante.

   El día 05/08/11 se le dio de alta en los ficheros de Asnef, comunicada por la demandada, una deuda de 828,25 €.

   Con la demanda del Monitorio 25/12 se acompañó por El Corte Inglés EFC, SA, una carta conteniendo requerimiento de pago fechado el 20/08/11, que no consta recibida ni tampoco el importe reclamado.

   El día 09/03/12, a instancia de la hoy demandada, se dictó Auto despachando ejecución (ETJ 50/12 del Juzgado Mixto n.º 6 de Avilés) contra el demandante, en ejecución del Decreto dictado el 02/03/12 en el Monitorio 25/12, por 899,58€.

   Desde entonces no consta pagada ni embargada cantidad alguna correspondiente a dicha deuda.

   El 11/01/17 Equifax comunica al demandante que ha dado de baja cautelar los datos que figuraban en el fichero.

   Según informa Equifax en contestación al oficio librado por el Juzgado, el demandante estuvo de alta hasta el 28/04/18 si bien dicha fecha se corresponde a una financiación al consumo por 62,76€ con alta el 26/03/18, en tanto que el impago de 828,25€ estuvo en alta del 05/08/11 al 11/01/17. Se efectuaron consultas por terceros entre el 26/11/13 y el 23/01/18, por Citibank, Banco Sabadell, Securitas Direct, Wizink Bank SA, BBVA, Banco Cetelem, Unieléctrica Energía, Generali Seguros, y Cofidis".

   Concluye el juzgado que habría lesión al honor si la omisión de esos requisitos previos de información y requerimiento, hubiesen impedido o limitado al deudor la posibilidad de pagar y por lo tanto eliminar la apariencia de insolvencia, o bien le hubiesen impedido discutir la deuda, su liquidez, su exigibilidad, o su correcta determinación, de modo que haya quedado finalmente incluido en el fichero mostrando ante terceros una apariencia de insolvencia inmerecida. Pero ocurre que, en este caso, el demandante reconoce la veracidad de la deuda, y no articula siquiera argumento alguno para razonar que la omisión de los requisitos ha sido la causa de una lesión a su honor porque de haberse cumplido, la inclusión sería indebida o no pertinente habiéndosele privado de este modo de la posibilidad de reaccionar.

   Ha habido por tanto incumplimiento de los requisitos formales, conducta sancionable en la Ley, pero no lesión del derecho al honor, pues no discute su condición de deudor insolvente.

4. - La parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, del que conoció la sección quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que dictó sentencia el 15 de noviembre de 2018 por la que desestimó el recurso de apelación.

   Según el tribunal de apelación la cuestión quedó reducida a si el incumplimiento de los arts. 38 y 39 del Reglamento que desarrolla la LOPD 15/1999, de 13 de diciembre, determina por sí y sin más, la calificación de ilícita de la inclusión por el acreedor de la deuda en un fichero de solvencia.

   Concluye que:

   "Al respecto, efectivamente, ya se pronunció la STS de 22-12- 15 sobre la transcendencia de estos requisitos negando su mero carácter formal, desde la consideración de que su fundamento y finalidad es evitar que dicha incorporación al fichero, aun siendo cierta e indiscutible la deuda, no se produzca de forma sorpresiva, de modo que no accedan al registro supuestos que no son de verdadera insolvencia, es decir, aquéllos en que el deudor no paga porque no puede o, injustificadamente, no quiere, lo que es el caso, en que el deudor reconoce el impago de la deuda porque no puede (y así lo volvió a manifestar al ser requerido en el juicio, de ejecución en comparecencia celebrada el 5-2-2013, folio 67, según ya se apuntó).

   "Como recuerda la sentencia recurrida, transcribiendo la del TS de 23-3-2018, el principio de la calidad del dato ( art. 29 LOPD) no se limita a la veracidad de la deuda, sino también a la pertinencia y proporcionalidad de la inclusión del dato en el registro, criterios estos, de pertinencia y proporcionalidad, cuya concurrencia debe analizarse poniéndolos en relación con la finalidad del registro, que en los de solvencia no se contrae a la simple constatación de la deuda, sino que su finalidad es proyectar una idea sobre la insolvencia del deudor inscrito, y en este sentido el actor cumple con la figura del deudor que no puede o, injustificadamente no quiere pagar.

   "Dicho de otro modo, los requisitos relativos a la calidad del dato (veracidad, exactitud, pertinencia o proporcionalidad) son esenciales, absolutos y objetivos, han de concurrir necesariamente y no pueden ser moldeados (salvo circunstancias excepcionales) por las circunstancias concurrentes, mientras que los requisitos de los art. 38 y 39 del Reglamento, dada su finalidad y fundamento, son relativos y no ajenos a las circunstancias concurrentes, y esto es lo que acontece en el caso, pues siendo cierto que los tan dichos requisitos de los art. 38 y 39 del Reglamento no han sido acreditados de cumplimiento, lo cierto es que el actor reconoce su condición de deudor de la demandada y la insatisfacción de la deuda por insolvencia patrimonial, insolvencia que se prolonga en el tiempo, es decir, no eventual sino continuada y por eso que se entiende acertada la decisión del Tribunal de la instancia".

5. - La parte actora formula Recurso de Casación que desarrolla en tres motivos:

   Motivo primero: Infracción art 38.1.c) Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), que establece que la inclusión en ficheros de solvencia solo es posible con el requisito de requerimiento previo de pago. Esta previsión se complementa con el art 39 del citado Reglamento que exige que en el requerimiento se cite que los datos relativos al impago podrán ser comunicado a ficheros relativos al cumplimento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Este requisito no se ha cumplido en este caso. La sentencia recurrida considera que los requisitos de calidad del dato, veracidad, exactitud, pertinencia y proporcionalidad son esenciales, absolutos y objetivos, han de concurrir necesariamente y no pueden ser moldeados, salvo circunstancias excepcionales, mientas que los de los arts. 38 y 39 del Reglamento dada su finalidad y fundamento, son relativos y no ajenos a las circunstancias concurrentes. Estima que en este caso aun siendo cierto que no se ha acreditado su cumplimiento lo cierto es que el actor reconoce su condición de deudor de la demandada y la insatisfacción de la deuda por insolvencia patrimonial, insolvencia que se prolonga en el tiempo, es decir no es eventual sino continuada, por lo que entiende acertada la decisión de primera instancia.

   Considera la parte que el criterio de la AP es desacertado; cita la STS 740/2015 de 22 de diciembre, que establece que el requerimiento previo no es un requisito meramente formal.

   Motivo segundo: infracción art 39 del Real Decreto Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (LOPD), que exige que en el requerimiento de pago se haga constar los datos que relativos al impago podrán ser comunicado a ficheros relativos al cumplimento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Tampoco se ha cumplido en este caso.

   Motivo tercero: infracción del art 18.2 CE al igual que art 19.1 LOPD en relación con el art 9.3 Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, esto porque se le ha denegado toda indemnización, cuando ha existido duración del dato inscrito, y difusión del dato a nueve entidades.

6. - La sala dictó auto de 27 de marzo de 2019 por el que se admitió el recurso de casación.

   La parte recurrida formalizó escrito de oposición al recurso.

7. - El Ministerio Fiscal considera que la información previa en el contrato y el requerimiento previo son requisitos necesarios, por lo que interesa la estimación del recurso.

Decisión de la sala.

1. - Como autoriza la doctrina de la sala vamos a enjuiciar y decidir conjuntamente los dos primeros motivos del recurso de casación, por la estrecha relación que tienen entre sí, respecto de lo que es la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

   Si fuesen estimados correspondería decidir sobre el motivo tercero.

2. - Como declara la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril, con cita de la legislación aplicable al caso y sentencias precedentes "como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD, 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

   "La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción".

   A continuación, se matiza y modula la excepción.

   "Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución, otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.

   "No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas".

   Seguidamente motiva la sala la finalidad del requerimiento:

   "En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre, hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".

3. - Con tales antecedentes doctrinales la sala estimó la demanda de la que conoció en la sentencia núm. 245/2019, de 25 de abril, porque consta que el demandante había mantenido negociaciones con la entidad demandada para cancelar el préstamo mediante la dación en pago de la finca hipotecada. Por tal razón, cobraba todo su sentido el requisito del requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en uno de estos ficheros, de modo que el demandante tuviera plena certeza de que no era posible llegar a una solución como la que había ofrecido a Caixabank (la dación en pago), pudiera explorar otras vías para solucionar la situación de impago del préstamo, tuviera plena consciencia de que sus datos iban a figurar en un registro de morosos y pudiera comprobar, al menos, que los datos incluidos en el registro eran correctos.

4. - Si a tal supuesto se contraponen los hechos probados del caso presente, se ha de convenir su falta de coincidencia y sintonía.

   El recurrente no se vio sorprendido por tal inclusión, y la finalidad del requerimiento había decaído.

   No era necesario el requerimiento para que tuviese plena certeza de que no era posible llegar a un acuerdo o solución o la posibilidad de explorar vías para conseguirlo, pues hacía tiempo que la acreedora se prestó a ello y accedió a la novación, sin que el recurrente hiciese frente a lo comprometido en la novación.

   Durante esta y los actos posteriores su conducta ha sido totalmente pasiva, con abandono de toda negociación para saldar la deuda.

   La acreedora no la sorprende en plena negociación, con inclusión en el registro de solvencia.

   La sentencia recurrida se apoya en la sentencia de la sala que cita la recurrente, y atendiendo a la finalidad del requerimiento, motiva que no se ha infringido, teniendo en cuenta los datos probados.

   Procede, pues, desestimar ambos motivos del recurso de casación, por no contradecir la sentencia recurrida la doctrina de la sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 de la LEC, se imponen las costas a la parte recurrente.