ATS 795/2019, 25 de Julio de 2019

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 18 de octubre de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 54/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza, como Diligencias Previas nº 1575/2017, en la que se condenaba a Olegario como autor de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del artículo 368.1 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de tres mil euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de cincuenta días de prisión en caso de impago o insolvencia, así como al abono de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Olegario , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que, con fecha 12 de febrero de 2019, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Eneri Ibarbia, actuando en nombre y representación de Olegario , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim . y 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 368 del Código Penal y error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por infracción de los artículos 24.2 y 14 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, e indebida inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

El motivo primero se formaliza por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim . y 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 368 del Código Penal y error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

1. Sostiene que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, en particular, en lo atinente al valor que se le dio a la droga intervenida. Argumenta que se llega a una conclusión contradictoria, por cuanto, de un lado, los policías actuantes pudieron verificar que el acusado vendía la cantidad de 1,5 gramos de cocaína por 30 euros y, pese a ello, se llega a la conclusión de que 9,63 gramos de cocaína alcanzan un valor en el mercado de 2.038,32 euros cuando, según la regla aritmética que propone, la venta de los 9,63 gramos de cocaína le hubiera reportado una cantidad de 192,60 euros. Con base en ello pretende que la pena de multa sea rebajada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Debe recordarse que, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como sentencias recientes las SSTS nº 68/2005, de 20 de enero ; 360/2005, de 23 de marzo ; 521/2005, de 25 de abril ; 573/2005, de 4 de mayo ; o 597/2005, de 9 de mayo , entre otras).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, Olegario , sobre las 21.00 horas del día 4 de agosto de 2017, cuando se encontraba en el camino de las Torres de Zaragoza, le entregó a Sebastián una bolsita con un peso aproximado de 1,5 gramos de cocaína a cambio de 30 euros. Ello fue observado por los agentes del CNP, que intervinieron la bolsita referida, así como cuatro bolsitas con cocaína que el acusado tiró al suelo al ver a los policías, y once bolsitas similares conteniendo cocaína que el acusado tenía en un caso de moto que guardaba en la guantera de una motocicleta que tenía estacionada a su lado; cocaína que poseía para venderla.

   Las quince bolsitas contenían un total de 9.63 gramos de cocaína, con una riqueza del 78,31%. Los 9,63 gramos de cocaína tenían un valor de 1.036,31 euros, en caso de venderse por gramo, y de 2.038,32 euros en caso de venderse por dosis, en el mercado ilícito.

   Los agentes de policía actuantes ocuparon al acusado dos teléfonos móviles encendidos, que usaba para realizar la actividad de tráfico, y también le ocuparon en la cartera 1.260 euros, sin que haya quedado debidamente acreditado que el dinero procediera del tráfico ilícito de droga, salvo en la cantidad de 30 euros.

   Las alegaciones deben ser desestimadas. El recurrente se aparta de los requisitos procedimentales exigidos para la vía prevista en el artículo 849.2 LECrim . y no designa ningún documento del que se derive el error padecido por el Tribunal de instancia.

   La queja pretende impugnar el valor que se otorga a la sustancia intervenida y para ello aporta una particular regla aritmética de cálculo a través de la cual se obtiene que el valor de la sustancia que le fue intervenida ascendería a la cantidad de 192,60 euros.

   La cuestión fue planteada en el recurso previo de apelación y recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia. El órgano de apelación estimó que los cálculos aportados por la parte recurrente resultan erróneos e inadmisibles, por cuanto se realizan partiendo del valor que un tercero pagó por la papelina que le vendió el acusado -30 euros-, y lo hace sin descontar el peso del envoltorio y sin tener en cuenta las sustancias añadidas a la cocaína pura y, además, haciendo entender que el resto de la sustancia intervenida - 9,63 gramos de cocaína, con una pureza del 78,31%- iba a ser vendida tal y como estaba, sin aumentar su volumen, habida cuenta de lo elevado de la pureza de la sustancia.

   El Tribunal Superior de Justicia entendió que, de un lado, pese a que se haya acreditado que el comprador adquirió la sustancia por 30 euros, ello no implica que el resto fuese a ser vendida al mismo importe y, de otro lado, que ha de tenerse en cuenta, tal y como acertadamente aplica la Sala sentenciadora, que los promedios de precios de venta de las sustancias estupefacientes vienen dados por los informes elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes y que, en su aplicación a la sustancia intervenida, obra en autos el debido informe, que no ha sido impugnado expresamente por la parte recurrente.

   Este informe arroja el valor que tendría la sustancia intervenida según fuese vendida en gramos -1.036,61 euros- o en dosis -2.038 euros- y, tomando como referencia la menor de ambas cantidades, la multa impuesta en sentencia -3.000 euros- se encuentra dentro del tanto al triplo estipulado en el artículo 368 del Código Penal .

   Esta Sala en STS 1072/2012, de 11 de diciembre , se refiere a dicha tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito que elabora la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, tratándose de datos objetivos consignados en el atestado, que les dota de carácter documental.

   La fundamentación del Tribunal de apelación respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, por lo que no existe la infracción denunciada.

   En consecuencia, y dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la prueba obrante en autos, en particular en lo atinente a la determinación del valor en el mercado de la sustancia intervenida y su incidencia en la individualización de la pena, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con los artículos 884.6 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo de recurso de formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , por infracción de los artículos 24.2 y 14 de la Constitución , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, e indebida inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal .

1. Entiende que debió aplicarse el subtipo atenuado previsto en el apartado 2º del artículo 368 del Código Penal , atendiendo a la menor entidad de los hechos y a las circunstancias personales del recurrente. Sostiene que la cantidad incautada supera por 2,13 gramos la cantidad que se entendería para el consumo propio, que el recurrente es adicto al juego -lo cual ha determinado, en parte, algunas de sus decisiones-, que no se ha dedicado con anterioridad al menudeo de droga, que durante diez años y medio ha estado trabajando y dado de alta en la Seguridad Social y que no se encuentra en situación irregular en España.

   Entiende que debe aplicarse la atenuante solicitada y ello debe tener reflejo tanto en la pena de prisión como en la pena de multa impuesta.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Las SSTS 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada respecto de la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal , afirman lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

4. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en la apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por la Audiencia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad, pues el acusado disponía de sustancia con una gran pureza y ésta se hallaba distribuida en un total de 15 papelinas, además de la que entregó al tercero, tal y como consta en el relato de hechos probados. Además de ello, continúa exponiendo el órgano de apelación, tenía dos teléfonos móviles en activo y solo llevaba encima 5 papelinas, siendo así que el resto se hallaban escondidas en el casco de la moto. Tales circunstancias llevan a ambas Salas a estimar que la conducta del acusado no puede ser considerada como constitutiva de un acto aislado de venta sino que, por el contrario, evidencia un plan preordenado a la venta de un elevado número de papelinas de cocaína en la vía pública. A su vez, respecto de la menor culpabilidad del autor, ninguna de las circunstancias puestas de manifiesto por el recurrente tienen entidad, a juicio del Tribunal Superior, como para justificar una reducción en la pena impuesta.

   La respuesta de la Sala de apelación es correcta. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado.

   Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo , descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes con habitualidad. La Sala sentenciadora descarta que se trate de un acto aislado de venta atendiendo a la declaración del testigo, el comprador de la sustancia Sebastián , quien reconoció en juicio que había comprado droga al acusado en dos ocasiones.

   Con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Su exclusión es lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que al recurrente se le ocupó la droga distribuida en quince papelinas distribuidas en dosis individuales.

   A todo ello, se le une que tampoco se ha acreditado por el recurrente que concurran en el mismo unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedor de dicho tipo atenuado.

   En definitiva, no se observa infracción legal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: