ATS, 9 de Octubre de 2019

La representación procesal de D. Cayetano y D.ª Estrella interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2017 por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª), en el rollo de apelación núm. 329/2017 , dimanante de los autos de juicio ordinario núm. 806/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Huelva.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

El procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de D. Cayetano y D.ª Estrella , presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de marzo de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de julio de 2017 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 3 de julio de 2019 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso.

Mediante escrito presentado con fecha 26 de julio de 2019, la parte recurrente ha expuesto las razones por las que el recurso debe ser admitido y la parte recurrida, mediante escrito presentado el mismo día 26 de julio de 2019 ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.

La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurso de casación se ha interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de un contrato de adquisición de bonos del Banco Popular, suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

El recurso de casación se articula en cinco motivos en los que se invoca el interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala (motivos primero a cuarto) y por existir jurisprudencia contradictoria de las audiencias (motivo quinto).

En los cinco motivos se invocan como infringidos los siguientes preceptos:

Artículos 8.b) y c) (derechos básicos de los consumidores), 60.1 (obligación de información previa al contrato), 61 (integración de la oferta, promoción y publicidad del contrato), 80 (requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente), 82 (concepto de cláusulas abusivas), 83 (nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato) y 89.1 (cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento del contrato) de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios ( LGDCU); 78.bis.1 (obligación de clasificación de los clientes), 79 (obligación de diligencia y transparencia) y 79 bis, puntos 1 a 6 (obligación de información), de la Ley del Mercado de Valores (LMV), después de la reforma operada por Ley 47/2007; artículos 60.1.b-c-d y 60.5 (a los efectos del artículo 79.bis.2 LMV), 61.1 (de conformidad a los artículos 78.bis y 78 .ter de la LMV), 62.1 y 2 (documentación e información por anticipado), 64.1 y 2 (información sobre instrumentos financieros), 66.a (información sobre costes y gastos), 72 (evaluación de la idoneidad) y 73 (evaluación de la conveniencia) del R.D. 217/2008, que derogó el R.D. 629/1993; y artículos 5.1 y 5 (requisitos incorporación condiciones generales), 7 (no incorporación de las condiciones generales) y 8.1 y 2 (nulidad de las condiciones generales) de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC); normativa, toda ella, de obligada consideración en orden a la resolución de las cuestiones planteadas en la demanda, tanto respecto de la nulidad del contrato, como del incumplimiento de los deberes legales con derecho resolutivo y/o indemnizatorio.

Además, en el motivo segundo, se invoca la infracción del art. 6.3 CC , en el motivo tercero, de los arts. 1261 , 1262 , 1265 , 1266 , 1269 , 1270 , 1300 , 1301 y 1311 CC y en el motivo cuarto 1100 , 1101 , 1124 , 1256 y 1258 CC .

En el motivo primero se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 840/13 de 20 de enero de 2014 y 384/14 de 7 de julio entre otras y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que los preceptos citados como infringidos exigen a las entidades bancarias que comercialicen productos complejos a clientes minoristas un deber de información prestada con la suficiente antelación, además de que la misma sea completa, clara, transparente detallada, pormenorizada y precisa.

En el motivo segundo, subsidiario al primero, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS de 1/3/12 , de 7/10/11 , de 14/7/10 y de 22/12/09 y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que la infracción de una norma imperativa (los preceptos invocados) determina la declaración de nulidad de pleno derecho, como previene el art. 6.3 CC .

En el motivo tercero, subsidiario al segundo, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 840/13 de 20 de enero de 2014 y 384/14 de 7 de julio entre otras y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que el consentimiento prestado de manera viciada por error del contratante determina la nulidad del contrato, debiendo presumirse en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos, caso de no realizarse el test de idoneidad en los supuestos de prestación de servicios de asesoramiento financiero.

En el motivo cuarto, subsidiario al tercero, se justifica el interés casacional por oposición a las SSTS 460/14 de 10 de septiembre y 244/13 de 18 de abril y se solicita que la Sala fije doctrina en el sentido de declarar que la deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión puede suponer una negligencia o incumplimiento contractual, determinante de la resolución del contrato y de la indemnización de daños y perjuicios.

En el motivo quinto, subsidiario al cuarto, se justifica el interés casacional por la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias respecto del momento en que ha de tomarse en consideración para entender que se ha tomado conciencia de la naturaleza del producto.

El recurso de casación, no puede resultar admitido pues incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento concretada en el planteamiento de cuestiones que no afectan a la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida y por inexistencia de interés casacional al no apreciarse infracción de la jurisprudencia de esta sala ( art. 483.2.3 .º y 4.º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

En primer lugar, respecto del primer motivo, es de señalar que la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida radica en que la demandante y hoy recurrente renunció a ejercitar cualesquiera acciones civiles por la contratación objeto del litigio a cambio de la constitución de una imposición a plazo fijo del importe de un préstamo que le daba el propio banco, y que ya desde el año 2011 conocía los perjuicios que le ocasionó la inversión, por lo que no puede alegar que en el 2015 adoptase una decisión precipitada o bajo presión.

En este caso, el motivo se dedica a realizar un recorrido por la jurisprudencia de esta sala en materia de contratación de productos bancarios complejos incidiendo en los especiales deberes de información de las entidades que prestan servicios de inversión cuando contratan con clientes minoristas o inexpertos en materia financiera, pero no combate la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida que pasaría por examinar la validez de la renuncia de acciones.

Respecto de los motivos segundo y tercero, resulta que las cuestiones que plantean carecen de interés casacional ya que la sala se ha pronunciado sobre ellas de forma diferente a como sugiere la parte recurrente.

Así, respecto del motivo segundo en el que se plantea una suerte de nulidad radical del contrato por infracción del art. 6.3 CC ya ha manifestado esta sala entre otras en la STS 380/2016 de 3 de junio lo siguiente:

"La segunda cuestión también ha sido resuelta en un sentido negativo por este tribunal en otras ocasiones: la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio.

"En la Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , después de recordar que la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, analizamos si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes impuestos en el art. 79 bis LMV, al amparo del art. 6.3 CC , y concluimos que no.

""Conforme al art. 6.3 CC , "(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV)".

"Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

"Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )".

Y respecto de los efectos de la falta de práctica de los test de conveniencia y/o idoneidad, ya manifestó esta sala en la STS 716/2014 de 15 de diciembre lo siguiente:

"13. Conforme al art. 6.3 CC , "(l) os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención ". La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).

"Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

"Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC )".

Y más recientemente, la STS 210/2017 de 30 de marzo reiteró:

"Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obliga a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV).

"El hecho de que se hubiera practicado el test de conveniencia y no el de idoneidad, resulta irrelevante a los efectos del cumplimiento de los deberes de información, puesto que el de conveniencia ya incluye lo relativo a que el banco se cerciore de que el cliente conoce el producto y sus concretos riesgos. Así lo hemos dicho en la sentencia 176/2017, de 13 de marzo :

""A los efectos pretendidos en la demanda, en la que se ejercitó la acción de nulidad basada en el error vicio, provocado por el incumplimiento de los deberes de información, resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente "tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado". De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, no altera la valoración realizada por el tribunal de instancia sobre el cumplimiento de los deberes de información y, en última instancia, sobre la no apreciación del error vicio"".

Hay que reseñar que en el motivo tercero es en el único lugar del extenso recurso de casación interpuesto (por otra parte, idéntico a los presentados en otras ocasiones ante esta sala por la defensa letrada de la parte recurrente) en el que se hace una breve mención a la cuestión de la renuncia de acciones, verdadera y única ratio decidendi de la desestimación del recurso de apelación por parte de la audiencia. En efecto, es en los folios 68 y 69 del escrito de interposición donde se argumenta brevemente acerca de que la renuncia de acciones fue un mal menor al que tuvieron que agarrarse los demandantes, sin embargo, no se justifica en este punto mínimamente el interés casacional, sino que se introduce en un extenso motivo en el que se habla de error, dolo civil o abusividad de cláusulas, en una amalgama de difícil comprensión y que impide a esta Sala centrar mínimamente el objeto del motivo.

Respecto del motivo cuarto, en el que, con la misma técnica que preside el resto del recurso, se centra en su acción subsidiaria de "resolución y/o indemnización de daños y perjuicios", es de indicar que, en realidad, plantea una cuestión procesal cual es la de la incongruencia de la sentencia al no pronunciarse sobre este aspecto, pero es que, además es de indicar que jamás podría prosperar pues ya ha dicho esta Sala que el incumplimiento de los especiales deberes de información por parte de las entidades comercializadoras de productos financieros o de inversión puede llevar consigo una acción de nulidad pero no una acción resolutoria; así, la reciente STS 338/2019, de 12 de junio ha manifestado que:

"1.- La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación fue resuelta por la sentencia 172/2018, de 23 de marzo , que declaró que, si el incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido.

2. - Tal pronunciamiento tuvo su antecedente en las sentencias 479/2016, de 13 de julio y 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), cuya doctrina ha sido reiterada en ulteriores sentencias (verbigracia, 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero ), que establecieron que, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual en lo referido a la relación de asesoramiento, pero no dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento."

Por último, y por lo que se refiere al quinto motivo, de nuevo se plantean cuestiones que nada tienen que ver con la verdadera ratio decidendi de la sentencia recurrida, además de que el supuesto interés casacional no estaría justificado al limitarse a citar sentencias de audiencias que fijan en uno u otro momento la comprensibilidad real del producto contratado a efectos de comenzar a computar el plazo de caducidad de la acción.

Por lo tanto, al no justificarse la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina de esta Sala en los términos que hemos visto, no procede más que la inadmisión del presente recurso de casación.

No procede tomar en consideración las alegaciones vertidas por la parte recurrente en su escrito de 26 de julio de 2019, pues no hacen sino incidir en los mismos argumentos utilizados en el recurso a los que se ha dado conveniente respuesta. Por otra parte, en cuanto a la afirmación relativa a que esta sala ha admitido otros recursos u otros motivos de recurso semejantes al presente, como hemos dicho más arriba, la defensa letrada de la parte recurrente ha presentado el mismo recurso copiado punto por punto en varias ocasiones ante esta sala, con independencia de cual haya sido el producto contratado, del objeto de controversia y de las concretas circunstancias de cada caso; por esa misma razón este recurso es inadmisible, ya que plantea cuestiones que nada tienen que ver con la razón decisoria de la sentencia recurrida; así mismo, también es de destacar que por este mismo motivo se han inadmitido otros recursos firmados por el mismo letrado, como el 2047/2015, ATS de 17 de enero de 2018 ó el 775/2016 , ATS de 26 de junio de 2018 .

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisible el recurso de casación procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas por ella generadas a la parte recurrente.