ATS 819/2019, 12 de Septiembre de 2019
| Ponente | CARMEN LAMELA DIAZ |
| ECLI | ES:TS:2019:10082A |
| Número de Recurso | 297/2019 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 819/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 819/2019
Fecha del auto: 12/09/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 297/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MLSC/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 297/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 819/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Manuel Marchena Gomez, presidente
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Andres Martinez Arrieta
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 12 de septiembre de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2018, en los autos del Rollo de Sala 25/2017, dimanante de las Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 156/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de DIRECCION000 , cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:
"Condenamos a Blas , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años a la pena de prisión de dos años de duración, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".
Frente a la referida sentencia Blas interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares que dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2019, en el Recurso de Apelación número 6/2018 , cuyo fallo dispuso la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación íntegra de la sentencia.
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Blas , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Martín Yañez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley e indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .
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- Al amparo del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas la garantías.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Carmen Lamela Diaz.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los dos motivos, ya que, pese a la diversa vía casacional articulada, en ambos se denuncia la misma infracción.
ÚNICO.-
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La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, al amparo del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley e indebida aplicación del artículo 183.1 del Código Penal .
Sostiene que los hechos declarados probados han quebrantado las normas y las garantías procesales produciéndose indefensión por aplicación indebida del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Denuncia que se vio privado de ejercer su derecho a la defensa y contradicción en el acto del juicio oral, al reproducirse la prueba de grabación de la exploración de la menor en fase de instrucción, con carácter de prueba preconstituida, cuando resulta que no había motivo para celebrar anticipadamente dicha prueba al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Además considera que la madre de la menor no estuvo localizable ni a disposición del Tribunal para que ambas pudieran ser interrogadas en el juicio oral sobre los hechos objeto de litigio, pues supuestamente tuvo conocimiento de ellos a través de su hija, tal y como se narra en la denuncia y quedó patente en las declaraciones de los testigos y de la propia declaración de la menor. Añade que tuvo que ser reproducido el vídeo en un ordenador de la sala, lo cual redujo considerablemente la posibilidades de captar detalles de interés para la contradicción de la prueba, no solo porque la definición era escasa, sino porque a ello se sumó la lejanía de un ordenador de la propia sala, dando como resultado un formato aún más reducido y menos rico visualmente.
Por tanto considera que se vulneró lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución española .
En el motivo segundo alega, al amparo del artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la inaplicación del artículo 24.1 y 24.2 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías.
Solicita subsidiariamente que la sala considere la vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al declararse probados determinados hechos sin suficiente prueba de cargo, reiterando que la reproducción del vídeo donde fue grabada la declaración de la menor, no resulta valorable como prueba de cargo en su contra, al haberse infringido el citado artículo 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como el artículo 730 de la misma Ley y el artículo 24 de la Constitución española .
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone que durante unos aproximados dos meses del año 2016, Blas compartió domicilio, en la CALLE000 de la ciudad de DIRECCION000 con varias personas, entre otras con la menor Marí Juana ., nacida el día NUM000 /2006 y con su madre, Ángela ., quienes llegaron a dicho domicilio con posterioridad a aquél.
El día 16 de julio de 2016, en el ascensor del inmueble, Blas , aprovechando que estaba solo con la menor Marí Juana ., le cogió por el hombro y le dio varios besos en la zona del cuello y frente.
Dos días después, el día 18 de julio , sobre las 19:45 horas, en el domicilio citado, Blas , aprovechando que Ángela . no estaba presente, cogió a su hija menor al verla volver de la cocina, la atrajo hacia sí y le realizó tocamientos por encima de la ropa en los glúteos, besándole asimismo en el cuello, frente y escote, causando a la menor un grave desasosiego.
Las alegaciones deben ser inadmitidas.
El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo bastante a fin de dictar sentencia condenatoria, la declaración de la víctima menor de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia. Precisó que no fue posible la realización de la testifical de la menor A. ni la de su madre en el plenario, pese a haberse intentado sin éxito su citación para el juicio, por encontrarse en ignorado paradero, causa legítima para la práctica de la prueba como preconstituida. Continúa matizando que la práctica de la prueba se llevó a cabo conforme a Derecho: con la necesaria intervención del Juez de Instrucción; con garantía de contradicción, al haber sido convocado el abogado del condenado, a fin de que pudiera participar en el interrogatorio sumarial de la testigo y, finalmente se introdujo la declaración sumarial en la vista, como preceptúa el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que se haya producido indefensión.
En este sentido, el Tribunal de apelación concluyó que la Audiencia Provincial valoró lo que la víctima expuso ante el juez de instrucción cuando refirió que no solo hubo besos sino también tocamientos, con suficiente solvencia y credibilidad, ofreciendo detalles accesorios, como refleja la sentencia y que por tanto le dio credibilidad. Lo que se vio corroborado por la circunstancia de que dicha declaración coincidió sustancialmente con la del acusado que, lejos de negar los hechos, intentó su justificación mediante la alegación de que se efectuaron con la intención de darle cariño a la menor por su soledad y desamparo, versión que no le resultó creíble al Tribunal dado que el acusado conocía a la menor A. desde hacía solo dos semanas. Y hace una valoración conjunta de ambas declaraciones, de la víctima y del acusado, para la determinación de los hechos probados, lo cual aparece plenamente razonable y razonado.
Descartó la Audiencia que la ausencia de pericial médica descarte la credibilidad que le ofreció la menor, cuando describió que como consecuencia de los besos y los tocamientos de que fue víctima quedara en situación de desasosiego. De la declaración de la menor se infiere dicho estado anímico, que no constituye una patología que deba ser diagnosticada. La niña, de solo nueve años, refirió "con rubor" que, cuando sucedieron los hechos, lloró; que le contó lo sucedido a su madre y que no quería ver a Blas a causa de que le daba muchos abrazos. De todo ello cabe concluir de forma correcta y que se comparte que la menor estaba "desasosegada".
Y concluye afirmando que sentada la existencia de los besos y del tocamiento la subsunción en el tipo penal del abuso es correcto, descartando que se hubiera tratado de una falta de vejación injusta, pues se trató de un contacto corporal inconsentido con significación sexual, los que conlleva un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la persona que lo sufre y es constitutivo de abuso sexual.
La jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012 , 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015 ). Exigencias que han sido satisfechas en el caso que nos ocupa, tal y como hemos analizado. Sin que la reproducción de la prueba preconstituida permita invalidar la prueba, puesto que se efectuó con todas las garantías.
A ello se añade que no ha precisado el recurrente en qué medida y en qué aspectos el visionado en un ordenador de la exploración de la menor le pudo haber causado indefensión, por lo que la alegación carece de fundamento alguno.
Finalmente el que no se dispusiera de la declaración de la madre de la menor no desvirtúa la prueba practicada, ni determina un vacío probatorio relevante, a la vista de lo que ha sido analizado, pues la testigo no dejaría de ser una testigo de referencia.
En definitiva y de conformidad con lo expuesto, debe concluirse que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia, que condujeron a desestimar las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, son ajustados a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
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LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
