ATS 797/2019, 4 de Julio de 2019

La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 2ª) dictó sentencia el 24 de octubre de 2018, en el Rollo 26/2017 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 53/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , en cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, disponía:

"Que debemos condenar y CONDENAMOS a Cristina como autora de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DEL ARTÍCULO 368 (grave daño) del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, al pago de una MULTA de 1.985 E con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago y al pago de las costas.

Requiérase a la acusada el pago de la multa en el plazo de QUINCE DÍAS".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Francisca Orts Mogica, en nombre y representación de Cristina , alegando como motivos:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECrim ., vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.

ii) Infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LEcrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE y del derecho a la presunción de inocencia.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación, interesando su inadmisión, y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

El primer motivo del recurso, se formula por infracción del art. 18.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio.

1. Se denuncia, en síntesis, la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Cristina , en el que fue incautada una partida de droga, por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Todo ello por haberse practicado sin control judicial y haberse acordado sin la existencia de indicios, no conteniendo el auto motivación suficiente.

   Añade que también serían nulas las otras pruebas derivadas del auto inicial de entrada y registro.

2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

3. En el relato fáctico se considera probado, en síntesis, que "como consecuencia de las manifestaciones vertidas por Hortensia hija de la acusada y por las posteriores actas de vigilancia efectuadas por los Agentes de la Guardia Civil de la localidad de DIRECCION000 (Alicante), destinados a la represión del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, se descubrió que desde fecha indeterminada de 2014, Cristina , alias " Gordi ", se dedicaba a la distribución y venta de sustancias estupefacientes en el mercado ilícito, operando en su propio domicilio.

   Por Auto de fecha 16 de junio de 2014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 1 de DIRECCION000 se acordó la entrada y registro en el domicilio de la acusada sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de la localidad de DIRECCION001 , partido judicial DIRECCION000 (Alicante).

   Sobre las 08:15 horas del día 21 de Junio de 2014, se efectuó la entrada y registro en el domicilio de Cristina , sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION001 , incautándose en el registro efectuado diversas agendas con anotaciones y números de teléfonos, seis teléfonos móviles, una microcámara de vigilancia, una tablet, pliegos de papel utilizados para la distribución de la droga, pliegos de alambre, una báscula de precisión, un tubo de medicamentos en cuyo interior había 21 bolsitas de plástico con sustancia pulverulenta blanca, guardados dentro de un media de 11 bolsitas de medio gramo y 39 bolsitas de un gramo de sustancia pulverulenta de color blanco y un total de trescientos setenta y tres con ochenta y seis euros fraccionados.

   Tras efectuarse el debido análisis resultó ser cocaína (Lista I de la Convención Única de 1961) como sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso neto de 34,94 gramos, con una pureza del 44,9% y un valor en el mercado ilícito según las tablas de la once de 1.984, 845 euros, sustancia que la acusada destinaba a su distribución a terceros.

   Trasladando la anterior doctrina al presente supuesto, no es susceptible de ser acogida la denuncia relativa a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   En concreto, en el referido auto, de conformidad con el oficio policial presentado, se concretaron los siguientes indicios:

   - Las manifestaciones de una persona cercana a los imputados ante la Guardia Civil dando cuenta de la actividad de tráfico de droga que viene realizando Cristina desde hace veinte años, con la colaboración de su hija menor Azucena y la pareja de éste Onesimo , a quienes, en ocasiones, con el fin de eludir investigaciones policiales les entrega la droga y la báscula de precisión.

   - La aportación de diversas fotografías en las que aparece Cristina acompañada de su hija Azucena , exponiendo una caja de metal cuyo interior contiene numerosas bolsitas de lo que parecen ser dosis de cocaína envueltas en papel blanco.

   - Los resultados de los operativos policiales donde se constata el continuo trasiego en el domicilio de Cristina , en el cual tras tocar el telefonillo (que consta sin nombre para facilitar su localización por los consumidores) éstos permanecen en el domicilio escasos minutos y a la salida se encuentran vigilantes y temerosos de ser descubiertos.

   - La incautación, a alguna de las personas que acudían al domicilio, a la salida de éste, de dosis de lo que parece ser cocaína en envoltorios idénticos a los que aparecen en la fotografía anteriormente citada. Cuando la citada sustancia es tratada con éter o alcohol, se elimina el recubrimiento negro extrayendo cocaína de extremada pureza.

   Se señala asimismo en el auto que a la vista del citado oficio la venta de la droga se realizaría en el domicilio de Cristina la cual permanece prácticamente todo el tiempo en su interior, y recibe a los clientes que van a comprar la droga. También que Cristina se provee de droga fundamentalmente en un poblado existente en DIRECCION002 ; y es pensionista y percibe aproximadamente 600 euros mensuales de pensión, sin que le conste ninguna otra fuente lícita de ingresos. A pesar de ello es propietaria de la casa donde reside, posee una casa de campo en propiedad en la localidad de DIRECCION001 y además de su propio sustento ayuda económicamente a su hija Azucena quien cuenta con tres hijos menores de edad y tampoco le consta ninguna fuente lícita de ingresos.

   De conformidad con lo expuesto debe afirmarse que no nos hallamos ante simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas (tal y como afirma el recurrente), sino ante auténticos datos fácticos que permitieron al Juez de instrucción concluir de forma racional la suficiencia de las sospechas policiales, la necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada por los agentes actuantes en relación con la gravedad de los hechos investigados justificativos de la restricción del derecho constitucional.

   De igual modo, se advierte que el auto habilitante expuso de forma precisa la persona investigada (la recurrente) y la finalidad de la diligencia (consta expresamente en la parte dispositiva del auto la autorización para la ocupación de todo tipo de efectos o instrumentos relacionados con el delito contra la salud pública que se investiga). Además de ello el referido auto esta suficiente motivado, puesto que en mismo se analiza la concurrencia de todos los requisitos legales y doctrinales necesarios para su adopción, garantizándose al máximo de esta manera la protección de las garantías constitucionalmente reconocidas a la recurrente, y entendiendo que la adopción de esta medida, que a pesar de ser tan gravosa, es necesaria para la investigación y ocupación de los efectos, sin que en su caso pueda ser sustituida por otra que constituya un menor perjuicio.

   Por todo, en definitiva, debe afirmarse la regularidad de la resolución impugnada y, en particular, la suficiencia de los indicios antes referenciados, siendo correctamente motivada, lo que en ningún caso puede dar lugar a la nulidad solicitada.

   En atención a lo expuesto procede, pues, la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega en el segundo motivo de su recurso infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art 852 de la LEcrim ., por entender vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que la única prueba directa de la que derivan las restantes es la entrada y registro en el domicilio de la acusada, y dado que dicha prueba fue obtenida apartándose de las premisas jurisprudenciales supone una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos, esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, y partiendo de la validez de la diligencia de entrada y registro practicada, según lo señalado en el primero de los razonamientos jurídicos, hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenada.

   El Tribunal ha valorado como prueba de cargo la diligencia de entrada y registro practicada en la vivienda sita en la AVENIDA000 NUM000 , piso NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , Alicante, donde se encuentran, con: diversas agendas con anotaciones y números de teléfonos, seis teléfonos móviles, una microcámara de vigilancia, una tablet, pliegos de papel utilizados para la distribución de la droga, pliegos de alambre, una báscula de precisión, un tubo de medicamentos en cuyo interior había 21 bolsitas de plástico consustancia pulverulenta blanca, guardados dentro de un media de 11 bolsitas de medio gramo y 39 bolsitas de un gramo de sustancia pulverulenta de color blanco y un total de trescientos setenta y tres con ochenta y seis euros fraccionados.

   La sustancia pulverulenta resultó ser cocaína.

   También valoró el Tribunal de instancia las declaraciones de los Agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en las diligencias de investigación, y manifestaron que en las vigilancias interceptaron a Braulio y a Cirilo a la salida del domicilio de la acusada y se les intervinieron a ambos, dosis de cocaína.

   Estas circunstancias fueron corroboradas por las declaraciones de dichos testigos quienes, en el acto del juicio ratificaron que era la acusada la persona que les vendió la droga.

   Por último, y en cuanto a la sustancia incautada, la Audiencia contó con el Informe toxicológico, en el que consta analizado su peso neto, riqueza y precio.

   En las actuaciones existe, pues, prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la acusada realizó los hechos que integran el delito por el que ha sido condenada, teniendo en cuenta los elementos probatorios citados, y fundamentalmente el contenido de la diligencia de entrada y registro, las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que participaron en las diligencias de investigación y las declaraciones testificales de los compradores, así como el informe toxicológico; conclusión que no puede ser calificada de irracional o arbitraria y, por tanto, sin que pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho reiteradamente, "el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario" ( STS de 28-1-2001 y STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: