SAP Girona 336/2019, 20 de Septiembre de 2019
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2019:1370 |
| Número de Recurso | 479/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 336/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
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N.I.G.: 1707942120168121301
Recurso de apelación 479/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 640/2016
Parte recurrente/Solicitante: Mario
Procurador/a: Marta Jimenez Quer
Abogado/a: NATALIA FRIGOLA MARCET
Parte recurrida: Nicolas, Josefa, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Gregoria Tuebols Martinez
Abogado/a: GUSTAVO A GOMEZ FERRE
SENTENCIA Nº 336/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 20 de septiembre de 2019
En fecha 11 de julio de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 640/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto
por la Procuradora Dª. MARTA JIMENEZ QUER, en nombre y representación de D. Mario contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA. y D. Nicolas y Dª. Josefa, los cuales fueron declarados en rebeldía.
El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"
FALLO
Que estimando la demanda interpuesta por BBVA S.A debo condenar y condeno a Mario, Nicolas y Josefa a pagar a la parte actora la cantidad de 238.267,64 € más intereses al tipo del 0,85% respecto del capital pendiente (237.584,94 €) desde la fecha de vencimiento del préstamo ( 23 de septiembre de 2015) y hasta el completo pago de dicha cantidad, y las costas del juicio."
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2019.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente al Magistrado Jose Isidro Rey Huidobro.
La sentencia de primera instancia estima las pretensiones de la demanda, porque pese a encontrarse en situación de rebeldía la parte demandada, el órgano "a quo" ha entrado a analizar las cláusulas del contrato celebrado entre un profesional y unos consumidores, declarando de oficio la nulidad de pleno derecho por abusiva, de la cláusula de intereses de demora, habiendo analizado asimismo la cláusula de vencimiento anticipado que considera no abusiva.
Y en su consecuencia declara la resolución del préstamo con garantía hipotecaria por causa de incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago que incumbe a la deudora hipotecaria y demandada, la cual perdió el beneficio del plazo que establece el art 1129 CC .
Y la condena se ciñe a las declaraciones de nulidad de la cláusula declarada abusiva.
Interpone recurso de apelación la parte demandada que permaneció en situación de rebeldía en primera instancia, alegando el carácter abusivo de la cláusula "3.1, en su ordinal 3 bis. 3. Límites a la variación del tipo de interés", en la cual se establece:
"El tipo aplicable al devengo de intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 15% ni inferior al CERO % nominal anual."
Igualmente alega la abusividad de la Cláusula 6ª BIS: VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO.
Y también la Cláusula 3ª Bis, que establece como índice de referencia principal el INDICE "CONJUNTO DE ENTIDADES", (Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedido por el conjunto de las entidades de crédito).
Respecto a la admisión de la posibilidad de formular estas alegaciones en la segunda instancia, pese a haber permanecido en situación de rebeldía en la primera, tratándose por ello de hechos nuevos cuya admisión extemporánea vendría vetada por el art 456.1 de la LEC que regula el ámbito del recurso de apelación, baste decir que el TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 ; y lo ha hecho postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del Juez.
De modo que de su jurisprudencia se desprende que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 1993/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor.
Ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión.
Y frente a eventuales alegaciones de incongruencia, el control de oficio por parte de los órganos jurisdiccionales de las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores y usuarios obtiene apoyo en la Jurisprudencia del TJUE, según la cual, el Juez puede abordar de oficio las consecuencias o efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas, aunque no medie denuncia de la parte afectada, siempre que ello no cause indefensión alguna a las partes.
En este sentido, como nos recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 :"el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores "tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello", por varios argumentos básicos:
-
Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Carlos María ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que lascláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización decláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): "..dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización decláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores..".
-
- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite (SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrtapartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4)".
También la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cláusula suelo, equipara el examen de las cláusulas abusivas para los consumidores con las cuestiones de orden público y declara:
"53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, lascláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.
54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 44)".
En definitiva, la jurisprudencia reflejada y el criterio seguido por este tribunal, admiten que en un procedimiento como el presente haya sido apreciada de oficio la abusividad de determinada cláusula que así se declara.
E igualmente resulta admisible que pese a la rebeldía en primera instancia, los demandados puedan alegar la abusividad de otras cláusulas, no apreciada por el órgano "a quo", merced a la naturaleza de dichas cláusulas en contratos con consumidores y al carácter...
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