STSJ Andalucía 1664/2019, 26 de Junio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2019 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Número de resolución | 1664/2019 |
RECURSO Nº 1245/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1664 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Salome, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Córdoba, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.
Según consta en autos número 767/17 se presentó demanda por Dª Salome, sobre despido, contra la Fundación Diagrama Intervención Psicosocial, habiendo intervenido como parte el Ministerio Fiscal, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/01/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" Primero.- Dña. Salome (NIF NUM000 ) ha prestado servicios para Fundación Diagrama Intervención Psicosocial (CIF G- 14499230), dedicada a la actividad psicosocial y de asistencia en centros residenciales, domiciliada en Avda. Ciudad de Almería, 10 (CP 30002 de Murcia) y centro de trabajo en el C.I.M.I. "Medina Azahara", sito en Ctra. de Palma del Río. Km. 4 (CP 14005 de Córdoba), con antigüedad que data de 10/07/03, categoría profesional de ayudante de cocina, salario módulo de 1.415,07 €/mes brutos (46,52 €/día) y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical.
Esta relación laboral se inició con un contrato de trabajo, suscrito el 10/07/03, a tiempo parcial (20 horas/semana), de duración determinada, por obra o servicio determinado, cuyo objeto fue " prestar sus servicios como AYUDANTE DE COCINA en el centro de trabajo "Medina" hasta la finalización del Contrato Administrativo firmado entre la Fundación Diagrama y la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía con fecha 3 de julio de 2003 para la gestión de dicho centro... " y con vigencia desde el día de su firme y HASTA FIN OBRA.
Este contrato sufrió dos modificaciones (la primera el 28/07/03, consistente en la ampliación la jornada a jornada completa; y la segunda el 10/11/03, consistente en el cambio categoría profesional a LIMPIADORALAVANDERA) y se convirtió e indefinido el día 01/01/06.
En febrero de 2013 ya tenía diagnosticado por facultativo del SAS alergia, positivo en grado alto, a Anisakis (pescado) y, además del tratamiento antihistamínico prescrito, se le había desaconsejado la ingesta, manipulación e inhalación de vapores de pescado por recidiva del cuadro (urticaria, lesiones habonosas y eritematosas).
No obstante, no consta que estos informes [Págs. 11 y 12] los conociera la empresa antes de noviembre/ diciembre de 2015 [Pág. 13].
La actora, a petición de la entidad empleadora, fue sometida a un reconocimiento médico el 26/11/15, tipo T.E.S. para valorar su capacidad laboral (criterio médico) para el puesto de CONICERO/AUXILAR DE COCINA.
El Servicio Médico de PREMAP, tras aplicarle distintos protocolos (ASMA LABORAL, CARGA, DERMATOSIS, RUIDO, ESTRÉS TÉRMICO, TURNICIDAD) y hacerle otras pruebas complementarias, concluyó el día 02/12/15 que, en ese momento y para ese puesto, era APTA CON LIMITACIONES.
Observaciones:
" No puede manipular pescado fresco ".
La razón de ser de esta evaluación fue que otra trabajadora (MP.G.F.), que en esa fecha era auxiliar de cocina, a petición de la empresa, el día 26/10/15 también había sido evaluada por el Servicio Médico citado, considerándola APTA CON LIMITACIONES: No puede realizar movimientos repetitivos de las manos (derecha) utensilios de cocina/corte que requieran movilidad de la muñeca.
Y el Comité de Seguridad y Salud C.I.M.I. "Medina Azahara", en la 29ª reunión ordinaria de 20/04/16, nada objetó al cambio de puesto a la Lavandería, solicitado por la Ayudante de cocina MP.G.F., porque una vez vista su valoración así como la de la hoy actora (ambas APTAS con LIMITACIONES) resulta que ésta última podía ubicarse nuevamente en la cocina porque allí no se manipulaba pescado fresco.
A la Sra. Salome se le propuso un cambio de categoría y el día 01/07/16 hubo una tercera modificación de su contrato, firmada ese mismo día, consistente en que a partir de 01/07/16 su categoría profesional volvía ser la de AYUDANTE DE COCINA.
Ella la aceptó (al menos, no la impugnó) y se le facilitaron, entre otras EPIS, gafas de protección, mascarilla y guantes para usarlos cuando se quedaba sola en cocina y tenía que manipular pescado, que siempre era congelado o en conserva de aceite vegetal.
El día 11/11/16 consulta a su médico (SAS) por presentar urticaria (picor y eritema generalizado), se le dice que "debe evitar el contacto con productos que contengan todo tipo de pescado".
Entregado en la empresa este informe, el 21/11/16 fue nuevamente valorada por facultativo del citado servicio de prevención ajeno, aplicándose los mismos protocolos que en la primera ocasión y concluyendo que era APTA CON LIMITACIONES.
LIMITACIONES:
" No puede estar en contacto con las siguientes substancias...pescado.
Observaciones:
No puede manipular pescado ".
En diciembre 2016, con ocasión de un aviso para reincorporarse a su trabajo tras sus vacaciones, presentó en la empresa escrito en el que, tras exponer su problema de alergia, solicitaba que a partir del 02/01/17 se la asignase a otro puesto de trabajo porque, con la reducción del personal, no tiene quien la sustituya en las labores de cocina que no puede realizar, tales como retirada de residuos de pescado de los platos antes de ser fregados, limpieza de superficies donde se haya manipulado pescado, etc., lo que le afecta en su salud.
Se reincorporó al trabajo y el 21/01/17 acudió al Servicio de Urgencias del Hospital San Juan de Dios por presentar prurito generalizado tras una jornada laboral en la cocina; el día 27 de ese mismo mes, FREMAP constata el mismo diagnóstico y pese a la utilización de EPIS y el día 31/01/17 fue dada de baja laboral por "TRASTORNO DEPRESIVO NCOC", iniciando un periodo de IT (C/C) del que fue dada de alta el 11/04/17.
El 16/02/17, durante este periodo de IT, presentó un escrito en la empresa, acompañado de un informe del Centro de Alergia e Imnunología Clínica, S.L., emitido el día 15/02/17, en el que se le diagnostica: " Paciente con sensibilidad a anisakis con positividad al contacto. Debe evitar el mismo ".
Y el 07/03/17, a petición de la empresa, el Servicio de Prevención ajena de PREMAP la valora y la declara NO APTA pare el puesto de ayudante de cocina.
Cuando, tras el alta médica, se reincorporó el 12/04/17 (Miércoles Santo), como no se disponía de vacantes en la empresa para poderla reubicar, se le dijo que se tomara unos días de descanso mientras se valoraban las posibilidades que había, situación que se mantuvo hasta el día 23.
El 24 se reincorporó en un puesto de limpiadora.
El 20/04/17, a petición de la empresa, fue valorada la trabajadora (F.F.A.), LIMPIADORA, con mira a un posible cambio de puesto de trabajo al de AUXILIAR DE COCINA, siendo considerada APTA CON LIMITACIONES: no puede levantar pesos superiores a 5 kgs.
El 28/04/17 se le notificó carta en la que se le comunicaba la extinción de su relación laboral, con efecto de ese mismo día, en base a causas objetivas, en virtud de lo establecido en el art. 52 a) del Estatuto de los Trabajadores .
El texto de la carta obra en autos [Págs. 72 a 74] y se da aquí por reproducido. No obstante, en lo que ahora interesa, se dirá que en la misma consta que:
" (.../...) habiendo sido declara NO APTA para el desarrollo de las labores de cocina, y desaconsejándose su presencia en la sección de cocina, la adaptación del puesto de cocina es imposible, todo ello a pesar del empeño de esta parte de dotarla con los Epis que evitaran su exposición al pescado. Dicha declaración afecta de manera genérica a la totalidad de sus facetas de su puesto de trabajo, por lo que la única posibilidad para mantener la relación laboral es la reubicación a otro puesto de trabajo ya que como se ha expuesto la adaptación de su puesto ya no es posible.
Si hacemos un análisis del elenco de puesto de trabajo a los que usted puede optar, llegamos a la conclusión que son aquellos que se encuentran dentro de su grupo profesional. En él, además de su categoría, se incluyen las de lavandero/a y limpiador/a, por lo que son éstas las únicas categorías profesionales con las que podría permutar.
Para ello, es de destacar que esta permuta con los puestos de trabajo manifestados, imponer a las trabajadoras que prestan allí sus servicios una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que obligaría a éstas a cambiar de categoría profesional y de sistema de trabajo. Mientras que los servicios de lavandería y limpieza prestan sus servicios en horario de mañana de lunes a viernes, usted presta sus servicios en turnos de mañana, tarde y fines de semana, realizando un horario en las mañanas de 7:30 a 15:30 h. de lunes a viernes, de tarde de 13:30 a 21:30 h. de lunes a viernes, y fin de semana en horario de 9 a 15 horas, y de 18:30 a 21:30 horas, completándolo con dos turnos de refuerzo desde las 14:15 horas hasta las 21:30 horas a realizar entre los días lunes, martes, jueves y viernes.
Además de lo planteado nos encontramos con que son dos trabajadoras...
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