ATS, 5 de Septiembre de 2019
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2019:9460A |
| Número de Recurso | 4276/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 5 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/09/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4276/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.GALICIA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4276/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 5 de septiembre de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Santiago de Compostela se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 766/17 seguido a instancia de D. Abel contra Troqueles y Moldes de Galicia SA (Tromosa) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 26 de junio de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 7 de agosto de 2018 se formalizó por el letrado D. Pedro Blanco Lobeiras en nombre y representación de D. Abel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de mayo de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- La sentencia ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de junio de 2018 (Rerc 889/18 ), estima el recurso de la empresa y con revocación de la de instancia, declara la procedencia del despido disciplinario.
Consta acreditado que el demandante ha prestado servicios para Troqueles y Moldes de Galicia SA desde el día 21/10/1996, categoría profesional de Oficial de 2ª -como operario de taller-, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña. En fecha 17/8/2017 y 25/9/2017 el trabajador permanece en situación de Incapacidad Temporal tanto en el Régimen General de la Seguridad Social como en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos derivada de la Contingencia de Enfermedad Común, con el diagnóstico inicial siguiente, "Estados de Ansiedad". El día 21 de Agosto de 2017 entre las 10:00 horas y las 11:15 horas, el día 22 de Agosto de 2017 entre las 10:30 horas y las 11:45 horas, el día 28 de Agosto de 2017 entre las 11:20 horas y las 12:30 horas, el día 31 de Agosto de 2017 entre las 11:30 horas y las 12:35 horas y el día 11 de Septiembre de 2017 desde las 11:00 horas y las 13:30 horas, el demandante desempeñó las funciones propias de gerente de la cafetería-bar que el mismo regenta en pluriactividad en el local, sirviendo consumiciones tanto en el interior del local como en la terraza exterior del mismo en alguna ocasión, cobrando las consumiciones, preparando la loza para lavar, entre otras. Estas tareas las desempeñó el ahora demandante sin portar uniforme, mandil o complemento textil alguno propio de los empleados por cuenta ajena de este tipo de negocios. Existió baja en el RETA. El demandante es despedido disciplinariamente con fecha de efectos de 15/9/2017, al amparo del art 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y del art 79.4 del convenio colectivo que tipifica como falta muy grave "4. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose de baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad. ...".
La sala de suplicación tras la modificación del relato fáctico, sostiene que la sanción viene impuesta, de conformidad con el convenio por la simulación de la enfermedad, que se contempla como causa de despido y tal simulación existe por el hecho de trabajar por cuenta propia o ajena encontrándose de baja, que es lo que lleva a cabo el actor y que así consta acreditado, lo que constituye, también, una conducta fraudulenta conforme al artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y contraria a las exigencias de la buena fe contractual y justifica la sanción impuesta.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 29 de septiembre de 2009 (Rec 3839/09 ). En este caso, el demandante prestaba servicios para Mercadona, con categoría de auxiliar de servicios, realizando tareas de gerente A y es presidente del Comité de empresa. En el hecho probado 4º constan diversas bajas por enfermedad, siendo la última de ellas del 4/6/2008 a 11/12/2008, por presentar sintomatología ansioso depresiva reactiva. En fecha 10/9/2008 la empresa notificó al actor la resolución del expediente contradictorio, procediendo al despido disciplinario, por deslealtad, imputándole la realización de trabajos en un bar los días 26 y 27 de julio y 2 y 3 de julio de 2008 mientras se encontraba en situación de baja por enfermedad. Por lo que ahora interesa, se acredita que dichos días, el demandante acudió al bar que regentaba su compañero sentimental y una socia, para realizar en el mismo tareas de atención al público - elaboración de cócteles, servir consumiciones a clientes, cobrarles, lavar y secar la cristalería, entre otros extremos - permaneciendo una media de 7 horas diarias. La Sala de suplicación, tras la modificación del relato fáctico, estima que la enfermedad existía realmente y estaba centrada en la actividad en la empresa; la labor ejecutada no fue perjudicial ni retrasaba la recuperación del trabajador ni finalmente se trataba de una propia actividad laboral en términos ordinarios, concluyendo con la declaración de improcedencia del despido.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
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- Es indudable que los supuestos comparados están muy próximos entre sí pues en ambos se debate si constituye transgresión de la buena fe contractual la realización de actividades durante la situación de IT. Además los trabajadores despedidos, estaban de baja por razones psicológicas y desarrollaron las actividades concurrentes en negocios en cierta medida familiares. Por otra parte, ambas resoluciones parten de la doctrina unificada de esta Sala IV que establece que "no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación..., es susceptible de perturbar la curación del trabajador, o evidencie la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".
Ahora bien, son diferentes las imputaciones y la normativa de aplicación, siendo este dato relevante pues es el que justifica la decisión de la sentencia recurrida. En este caso, el demandante estaba de baja por enfermedad en trabajos por cuenta ajena y de autónomo y consta que desempeñó las funciones propias de gerente de la cafetería-bar que el mismo regenta en pluriactividad, sirviendo consumiciones tanto en el interior del local como en la terraza exterior del mismo en alguna ocasión, cobrando las consumiciones, preparando la loza para lavar, entre otras. Fue despedido al amparo del art 79.4 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de A Coruña, que tipifica como falta muy grave la simulación de enfermedad. En este supuesto la aplicación del convenio colectivo es determinante, ya que contempla la simulación de enfermedad como causa del despido y define en que consiste la misma, el hecho de trabajar por cuenta propia o ajena durante la baja. En definitiva, se acredita se acredita la simulación por haber trabajado por cuenta propia encontrándose de baja.
Sin embargo, en la sentencia de contraste, no existe previsión convencional semejante. En el caso se imputa una conducta constitutiva de falta muy grave, del art. 35.c.1 , 9 y 16, del convenio colectivo de empresa, en relación con el art. 54.2 .a ) y d) del E.T , consiste en realizar durante el periodo de incapacidad temporal gestiones para el funcionamiento de una cafetería, lo que se estima supone una deslealtad. Consta que el trabajador estaba de baja por síndrome ansioso depresivo repetido, la etiología era reactiva a la situación vivida subjetivamente en la empresa [aunque se rechaza la existencia de acoso]; el trastorno era real y la enfermedad le impedía el trabajo en el que contexto del que derivaba, esto es, en la empresa, pero no fuera de ella; la enfermedad aconseja no exponer al trabajador, al medio ambiente en el que se ha originado o agravado esa dolencia, pero, sin embargo puede justificar que se halle capacitado para otros trabajos siempre que fueran externos al entorno laboral. Así las cosas, el trabajador realizó la actividad en el bar de su compañero sentimental y de una socia, efectuando labores de atención a los clientes, y que a juicio de la Sala se realiza en unas condiciones que ponen de manifiesto una escasa exigencia: había poco trabajo, la atención se efectuaba sentado e incluso tomando algo el propio demandante, solían salir fuera y a veces cerraban el local. Circunstancias todas ellas que llevan a declarar que la actividad desarrollada no fue perjudicial ni retrasó la curación, incluso la afectación le duró varios meses después de la extinción.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia previa, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Blanco Lobeiras, en nombre y representación de D. Abel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 26 de junio de 2018, en el recurso de suplicación número 889/18 , interpuesto por Troqueles y Moldes de Galicia SA (Tromosa), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Santiago de Compostela de fecha 12 de enero de 2018 , en el procedimiento nº 766/17 seguido a instancia de D. Abel contra Troqueles y Moldes de Galicia SA (Tromosa) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
