ATS 776/2019, 12 de Septiembre de 2019

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª), se ha dictado sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018, en los autos del Rollo de Sala 1647/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 7712/2015 procedente del Juzgado de Instrucción número 48 de Madrid cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Tomás , como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, a una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a D. Valentín en la cantidad de 4.000 euros, suma que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como a satisfacer las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación particular."

Contra la referida sentencia, Tomás bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Fernando Lozano Moreno, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y el art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado en la sentencia recurrida los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a no quedar en indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia. (sic)

ii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con la indebida aplicación del art. 251.1 del Código Penal .

iii) Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del principio de proporcionalidad de penas, vulnerándose por falta de motivación lo dispuesto en el art. 251.1 del Código Penal en relación con los arts. 27 , 28 y 66.6 del mismo texto legal .

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Del mismo modo Valentín bajo la representación del Procurador de los Tribunales D. Javier Zabala Falcó formuló escrito de impugnación, e interesó la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián A. Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El recurrente en el primer motivo de su recurso alega infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim ., y el art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado en la sentencia recurrida los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, a no quedar en indefensión, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que no se deduce de las actuaciones que haya habido prueba de cargo de suficiente entidad que avale su autoría respecto del delito de estafa por el que ha resultado condenado.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   Respecto de la prueba de indicios hemos afirmado que, a falta de prueba directa, la indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

   a) Los indicios se basen en hechos plenamente probados y no en meras sospechas, rumores o conjeturas.

   b) Que los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, detallado en la sentencia condenatoria ( STS 33/2016, de 19 de enero ).

   En cuanto, al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida son en síntesis los siguientes, "el acusado Tomás mantenía una deuda comercial con Valentín por importe de 90.000 euros.

   Al objeto de saldar la misma y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto el acusado celebró el 29 de junio de 2015 contrato de compraventa privado con Valentín sobre la vivienda sita en Marbella, DIRECCION000 , URBANIZACION000 , n° NUM000 de Marbella, a sabiendas de que la citada no era de su propiedad sino de la entidad JABATO 2000 SL, fijando un precio de 140.000 euros; y recibiendo 4.000 euros a cuenta de los 50.000 euros del exceso del precio de venta sobre el de la deuda.

   Al objeto de acreditar su falsa condición de propietario el acusado incorporó al contrato de compraventa, un contrato privado con la entidad Jabato (titular registral del inmueble) de fecha 30-01-12; ocultando a Valentín la situación real del inmueble sobre el que no podía celebrar ningún contrato al haberse extinguido la opción de compra sobre el mismo años antes".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La sentencia demuestra que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia; que la misma fue bastante a fin de fundar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo valoró la totalidad de las referidas pruebas (tanto directas como indiciarias) con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia lo que le permitió concluir que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en los términos expresados en el relato de hechos probados de la sentencia.

   La Sala de instancia valoró en primer lugar la declaración del acusado, quien conocía a Valentín desde el primer semestre de 2015, cuando trabaja con su familia como comercial en la compra de oro y plata. Manifestó que Valentín le entregaba oro y plata, pero no reconoció que le debiera dinero como consecuencia de esta actividad comercial. Cuando le fue exhibido el documento obrante al folio 11 y siguientes de las actuaciones, consistente en el reconocimiento de una deuda de 90.000 euros y la venta de un inmueble en DIRECCION000 manifestó que la firma que constaba en ellos no era la suya.

   Manifestó que el firmó un contrato hecho por su abogado y se lo mandó a la abogada de Valentín , y como consecuencia de ello Valentín le entregó 3.000 o 4.000 euros, manifestándole que le entregaría el inmueble cuando lo escriturara.

   Recordó que el día 29 de junio de 2015, le entregó a Valentín las llaves del piso de DIRECCION000 para que fuera un fin de semana con su hija (fecha del contrato que negó haber firmado). No recordaba haber sido requerido por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Marbella para la entrega de llaves.

   También valoró la Sala la declaración de Valentín quien declaró dedicarse al negocio de los metales preciosos, concretando que él le daba al acusado los metales y éste debía abonarle el precio, llegándose a generar una deuda de unos 90.000 euros.

   Añadió que sobre 2015, Tomás le refirió que tenía una casa en Marbella, y decidió comprarla debido a, entre otras cosas, que tenía un hijo con minusvalía. Como consecuencia de ello el acusado le mando un contrato de arras (folios 14 y 15 de las actuaciones) y le dijo Valentín que se lo mandara a su abogada. Manifestó que llegó a firmarse el contrato el día 29 de junio de 2015, delante de la abogada, de su sobrina y una amiga de esta, y se le entregaron las llaves como pago de los 90.000 euros. El acusado le refirió que en breves estaría la inscripción registral.

   Añadió que no pudo disfrutar del piso ni un solo día. Acudió su hija y como escucharon ruidos dentro, llamó a la policía, manifestándole los agentes que se trataba de una estafa. Manifestó que el acusado firmó delante de él el contrato de 29 de junio de 2015.

   También declaró como testigo el propietario del piso de DIRECCION000 , Ceferino , quien manifestó que Jabato 2000 SL era una sociedad familiar de la que él era el administrador. Manifestó que la vivienda se compró en 2002 o 2001, y la pusieron en venta en el 2010 o 2012, llegándose a vender en diciembre de 2015. Manifestó que Tomás intentó comprar la casa, llegando a hacer un contrato de arras que se rescindió a los seis meses.

   Por último, declaró la sobrina carnal del acusado Dña. Elisabeth quien manifestó que presenció cómo se había llevado a cabo la firma del contrato del reconociendo de deuda y venta del piso de DIRECCION000 . Manifestó que durante la comida en la que se firmó el contrato estuvo presente y concretó que Tomás lo firmó de su puño y letra entregando con posterioridad las llaves del piso a Valentín .

   Es por todo lo anterior por lo que no se puede admitir el motivo alegado. Las pruebas directas e indiciarias antes referidas permitieron al Tribunal de instancia concluir de forma racional que el recurrente es autor de los hechos por los que fue condenado, en la medida en que tras reconocer la existencia de una deuda con el perjudicado que ascendía a 90.000 euros, con el fin de saldarla, se hizo pasar por el dueño de una vivienda, y se la ofreció pese a ser conocedor de que carecía del poder de disposición sobre la misma. El perjudicado accedió a su compra y entregó la cantidad de 4.000 euros.

   En definitiva, deben inadmitirse las alegaciones formuladas por el recurrentes pues, de un lado, la prueba practicada en el acto del plenario (tanto directa como indirecta) fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio y, asimismo, fue valorada de forma racional por el Tribunal de instancia lo que le permitió concluir que realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el factum de la sentencia, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia, pues hemos dicho de forma reiterada, que no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por último cabe decir que, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que el órgano a quo no se ha planteado duda alguna sobre la actuación del acusado, por lo que ha procedido a dictar con acertado criterio una sentencia condenatoria.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso infracción de ley por indebida aplicación del art. 251.1 del Código Penal .

1. Señala el recurrente que con los mismos argumentos planteados en el motivo primero de su recurso los hechos por los que viene siendo acusado no son constitutivos de estafa del art. 251.1 del Código Penal .

2. La queja casacional prevista en el art. 849.1 de la LECrim . parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( STS 599/2016 de 7 de julio entre otras). En lo que concierne a la estructura típica del delito de estafa, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico; esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( SSTS 278/2010, de 15 marzo ; 1118/2010, de 10 diciembre ; 621/2014, de 23 septiembre ).

   Como hemos dicho en SSTS 483/2012 , 987/2011 , 909/2009 , 564/2007 , 654/2014 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

3. Las alegaciones han de ser inadmitidas. De un lado, el recurrente se aparta del íntegro respeto al relato de hechos declarados probados y ofrece su particular versión acerca de los hechos enjuiciados, en concreto, cuestionando la valoración que el Tribunal de instancia lleva a cabo de las pruebas practicadas en el plenario.

   Los hechos que se declaran probados, y a los que no se atiene el recurrente, integran el delito de estafa del art. 251.1 CP , ya que consta en ellos cómo el recurrente, movido por el ánimo de obtener un lucro ilícito, se atribuyó falsamente la titularidad de la finca y procedió a su venta.

   El recurrente hizo propia la cantidad de 4.000 euros entregados por el perjudicado incitado por el engaño descrito en el relato fáctico, con la finalidad de lograr su propósito lucrativo, consiguiendo un beneficio de carácter patrimonial.

   En realidad, no se ha cuestionado la subsunción jurídica de los hechos, sino que la parte recurrente pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones, en idénticos términos a los expuestos en el primer motivo de recurso. Por ello, y en aras a evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a lo resuelto en el primer fundamento jurídico de esta resolución en el que ya hemos validado la suficiencia de la prueba de cargo.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser inadmitido de conformidad con lo establecido en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso infracción de ley al amparo del art. 849.1 por infracción del principio de proporcionalidad de penas, vulnerándose por falta de motivación lo dispuesto en el art. 251.1 del Código Penal en relación con los arts. 27 , 28 y 66.6 del mismo texto legal .

1. Sostiene que a la hora de la fijación de la pena prisión, debía haberse fijado en su límite mínimo, es decir en un año.

2. La facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66 C.P .

   Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

   La revisión de la individualización de la pena dentro del marco penal, es procedente en el recurso de casación, pero siempre que se ponga de manifiesto una clara desproporcionalidad entre la pena aplicada y la gravedad de la culpabilidad del acusado ( STS 3-2-04 ).

3. El motivo no puede ser acogido. En el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, se justifica la imposición al recurrente de la pena ligeramente superior al límite mínimo, concretamente se le impone la pena de un año y seis meses de prisión. Para ello el Tribunal de instancia valora que a pesar de que no se trata de una vivienda habitual, la compra de la misma iba destinada a satisfacer una necesidad permanente al tener el perjudicado un hijo con discapacidad.

   Todos estos criterios a los que atendió el Tribunal de instancia, no pueden calificarse como arbitrarios. Por el contrario, reflejan proporcionalidad con respecto al desvalor y la reprochabilidad de la acción delictiva de la que se le ha declarado culpable. En relación al proceso de determinación de la extensión de la pena en un caso concreto, esta Sala ha recordado que, aunque le corresponde prima facie, en exclusiva, al órgano enjuiciador de primera instancia, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( STS 179/2012, de 9 de marzo ) y que no se haya recurrido al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente ( STS 95/2014, de 20 de febrero ). Como se ha señalado, los criterios que ha tomado en cuenta el Tribunal de instancia son aceptables y responden a estimaciones que merecen respaldo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: