STSJ Comunidad de Madrid 147/2019, 16 de Julio de 2019
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5700 |
| Número de Recurso | 163/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 147/2019 |
| Fecha de Resolución | 16 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2019/0066745
Procedimiento Recurso de Apelación 163/2019
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Plácido
PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER FERNANDEZ MUÑOZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA 147/2019
Excmo. Sr. Presidente:
Don Celso Rodríguez Padrón
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 16 de julio del dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 24 de enero de 2019 la Sentencia nº 40/2019 , en autos de Procedimiento Abreviado nº 1600/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid (DP PA 786/2018), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" Sobre las 10.45 horas del día 6 de Abril de 2018 se encontraba el acusado Plácido , ciudadano nacional de España con DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en la calle Goiri número 18 de Madrid junto a un grupo de personas de nacionalidad filipina cuando, al ver pasar la patrulla compuesta por los agentes de la Policía Nacional n° NUM001 y NUM002 , tiró al suelo un envoltorio que contenía una sustancia de aspecto rocoso que tras ser analizada resultó ser 8,115 gramos de metanfetamina con una riqueza del 73,6% (es decir, 5,972 gramos de metanfetamina pura).
Momentos después, durante el cacheo en dependencias policiales, al acusado se le encontró en posesión de una bolsita transparente conteniendo una sustancia de aspecto rocoso que tras ser analizada resultó ser 0,956 g de metanfetamina con una riqueza del 74,6% (es decir, 0,713 gramos de metanfetamina pura).
Sustancia estupefaciente que tenía dicho acusado en su poder con ánimo de favorecer o facilitar a terceros su consumo estimándose que en la venta por gramos en el mercado ilegal de personas consumidoras le hubieran reportado unos beneficios respectivamente de 209,61 euros y de 24,69 euros".
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Plácido como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 702,90 EUROS, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.
Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida al encartado.
Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la misma a D. Plácido , mediante escrito datado y presentado el 21 de diciembre de 2019 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula, en síntesis, mediante dos alegatos:
-- El primero, invoca el derecho a la presunción de inocencia en un doble aspecto: de un lado, la arbitraria inferencia del destino al tráfico de la metanfetamina que se halla entre sus ropas al ser cacheado; de otro, las versiones contradictorias entre el testigo Eutimio y el agente NUM002 sobre si fue el acusado quien arrojó al suelo la bolsita conteniendo la mayor cantidad de metanfetamina (5,972 grs. puros), por lo que, ante la falta de elementos objetivos de corroboración de la declaración del agente, no sería admisible vincular al acusado con la posesión y, en su caso, el destino al tráfico del contenido de esta segunda bolsa.
- En segundo lugar, aduce el recurso irregularidades en la cadena de custodia.
En su virtud suplica la revocación de la Sentencia recurrida y el dictado de otra que absuelva a Plácido del delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado.
Mediante escrito datado el 20 de marzo de 2019 y presentado el siguiente día 26 el Fiscal impugna el recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada por sus propios Fundamentos. Enfatiza que no existe contradicción entre lo declarado por el testigo de la defensa, Eutimio , quien se limita a decir que no vio al acusado tirar al suelo la bolsita conteniendo metanfetamina, lo que no es incompatible con que el agente de la PN NUM002 sí lo viera. Determinado que la sustancia aprehendida lo fue en posesión de la misma persona, es plenamente cabal la inferencia del destino al tráfico, vista su cantidad y las circunstancias concomitantes a la incautación. Niega también el Ministerio Público cualquier quiebra mínimamente significativa de la regularidad de la cadena de custodia.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sala el día 7 de mayo de 2019, incoándose el correspondiente rollo.
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 16 de julio de 2019, fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Desde un punto de vista estrictamente lógico, aun invirtiendo el orden expositivo del recurso, procede analizar primeramente los argumentos en que se basa la pretendida quiebra de la cadena de custodia de la droga incautada, pues, de tener fundamento material con entidad no expresiva de una mera irregularidad formal, afectaría al derecho a un proceso con todas las garantías del acusado y, en su caso, condicionaría la decisión sobre el motivo que pretende infringido su derecho a la presunción de inocencia.
La ruptura de la cadena de custodia se pretende sustentar, ante todo, en la diferencia entre el pesaje de la sustancia realizado por los agentes en una farmacia -sita en la c/Bravo Murillo 306- y el efectuado en Toxicología: del primero resultan unos pesos de las dos bolsas incautadas de 8,148 gramos y 1,072 gramos, mientras que la pericial de Toxicología, no impugnada, acredita que las bolsas tenían un peso neto de 8,115 gramos y 0,956 gramos: 33 mgr. menos la bolsa mayor y 116 mgr. menos la menor...
También aduce el recurso que no existe informe de pesaje de la bolsa más grande emitido por el empleado de farmacia que lo llevó a efecto, quien no ha sido llamado como testigo. Y en relación con el pesaje de la bolsa más pequeña, realizado en la misma farmacia con posterioridad -una vez que es hallada entre las ropas del acusado al ser cacheado ya en Comisaría-, se queja el apelante de que el informe emitido, esta vez sí, por la Colegiada de Farmacia nº NUM003 no describe el aspecto de la bolsa y ni la sustancia, ni acompaña una fotografía. Solo se cuenta con la declaración del agente NUM004 , que lo único que manifiesta es que sacó de la caja fuerte las bolsas que llevó a Toxicología, cuya imagen y descripción -se dice- no constan, debiendo suscitarse así la correspondiente duda sobre la mismidad de la sustancia intervenida y la analizada; duda que debe operar a favor del acusado.
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Parámetros de enjuiciamiento .-
Recordábamos en nuestra Sentencia 80/2018, de 12 de junio -FJ 2º, roj STSJ M 8075/2018- que, en cuanto a la cadena de custodia, la Sala Segunda viene reiterando sin fisuras - v.gr., en SSTS 1190/2009, de 3 de diciembre y 6/2010, de 27 de enero - que el problema que plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente , pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye.
Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.
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