ATS 712/2019, 4 de Julio de 2019

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 12 de enero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 83/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 112/2016, en la que se condenaba a Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, con expresa condena en costas, incluidas las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Arsenio indemnizará a Bartolomé en la suma de dos mil trescientos cincuenta y nueve euros con cinco céntimos (2.350,09 euros); cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 LEC .

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Arsenio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 10 de enero de 2019 dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Guillermo García San Miguel y Hoover, actuando en nombre y representación de Arsenio , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 LECrim . (sic), por vulneración del derecho a la defensa y a un juicio justo y con todas las garantías.

3) Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim ., por denegación del derecho a proponer prueba.

4) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 LECrim . (sic), por vulneración del derecho a la defensa, a un juicio justo, con todas las garantías y a la igualdad de armas.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Dª Carmen Lamela Diaz.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 LECrim . (sic), por vulneración del derecho a la defensa y a un juicio justo y con todas las garantías. El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECrim ., por denegación del derecho a proponer prueba. El cuarto motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 LECrim . (sic), por vulneración del derecho a la defensa, a un juicio justo, con todas las garantías y a la igualdad de armas.

1. El propio recurrente vincula todos los motivos entre sí y se remite para el desarrollo de todos ellos a las alegaciones y argumentos introducidos en el primer motivo, en el que discute la suficiencia de la prueba de cargo. En todos los motivos se sostiene que el escaso tiempo transcurrido entre la declaración del acusado y el auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado, impidió a la defensa proponer prueba. Se dará respuesta a los tres motivos de forma unificada.

   Argumenta que cuando el acusado prestó declaración en el juzgado de instrucción no se había aportado por la parte querellante toda la prueba documental sobre la que versó parte del interrogatorio -en particular, en lo relativo a unas conversaciones de Whatsapp que habría mantenido con el querellante- de forma tal que el acusado solo pudo responder a esas preguntas de manera aproximada y no pudo proponer, de contrario, prueba alguna respecto de ese documento, que se aportó a la causa por el abogado de la parte querellante al finalizar el interrogatorio. Sostiene que el transcurso de cuatro días -dos de ellos inhábiles- desde la fecha de su declaración hasta la fecha en la que se dicta auto de transformación de las diligencias previas vulneró sus derechos a proponer las diligencias de prueba necesarias para su defensa, en concreto, la practica de prueba pericial sobre las referidas conversaciones y sobre el teléfono desde el que se mantuvieron, identificar a la persona que escribía para el Sr. Bartolomé o aportar la documentación necesaria para desvirtuar la aportada de contrario, así como su derecho a un proceso justo, con igualdad de armas procesales.

2. Como ya hemos recordado en la reciente STS 394/2017, de 1 de junio , la casación por motivo de denegación de prueba previsto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los artículos 659 , 746.3 , 785 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado. 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. En el supuesto de autos, se declara probado que en fecha indeterminada, Bartolomé , nacional de Filipinas, acudió al despacho profesional de Arsenio , abogado de profesión y en ejercicio, del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, interesando sus servicios profesionales para regularizar su situación irregular en España. En fecha 23 de enero de 2015, Arsenio aceptó dicho encargo recibiendo de Bartolomé la cantidad de 3.000 euros, que se ampliaron los días 10 y 11 de febrero de 2015 en la suma de 4.000 euros, en concepto de provisión de fondos para la tramitación de la residencia en España por arraigo, fijando un plazo de tramitación aproximado de 15 días para obtener el resguardo de la solicitud, 45 días para obtener el arraigo y 3 meses para la residencia; servicios que el acusado sabía no podría llevar a efecto y no tenía intención de prestar, pese a aceptar y percibir la cantidad referida, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sin que la misma hubiese sido devuelta pese a las reclamaciones de Bartolomé y al compromiso de hacerlo, tras la celebración del acto de conciliación que tuvo lugar en el Colegio de Abogados de Barcelona.

   La cuestión ya fue planteada en el recurso de apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   La sentencia dictada en apelación motiva, de forma razonable en el fundamento jurídico tercero que el recurrente no planteó al Juez de instrucción la indefensión que dice haber sufrido ante la rápida conclusión de la instrucción, así como tampoco recurrió en apelación ante la Audiencia Provincial el auto de conclusión de las diligencias previas y, además, la cuestión no fue introducida en el debate contradictorio del Plenario a través del trámite de cuestiones previas, lo que impidió que la Sala de instancia pudiera pronunciarse al respecto.

   La defensa del acusado no formuló queja alguna al respecto de la falta de práctica de las diligencias de prueba que ahora estima necesarias ni en el recurso de reforma ni de apelación interpuestos frente al auto de transformación de las diligencias previas a los trámites del procedimiento abreviado y, del examen de la causa se desprende que transcurrió tiempo suficiente desde la fecha en que se dictó esta resolución y la entrega de las actuaciones a la defensa para presentar su escrito. Cuando las actuaciones fueron devueltas, la defensa solo interesó la práctica de una prueba testifical, sin mencionar ninguna de las diligencias de prueba a las que se contrae la queja formulada.

   El recurrente en ningún momento ha demostrado que las pruebas cuya práctica interesa fuesen susceptibles de alterar a favor del proponente la sentencia. En definitiva, la contestación del Tribunal Superior resulta plenamente acertada.

   Al margen de lo anterior, es claro que ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede advertirse en este caso y procede recordar que, como hemos declarado en la STS 363/2018, de 28 de julio , las eventuales infracciones procedimentales en la fase de instrucción pueden sin duda haber sido objeto de las correspondientes quejas y recursos en aquella fase de la tramitación de la causa, pero contra tales resoluciones interlocutorias no cabe acudir en casación. Así pues, ahora, en este recurso solamente cabe examinar la queja en la medida que tenga acogida en algunos de los cauces sobre quebrantamiento de forma ( artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, por constatarse que pudo determinar la suerte del enjuiciamiento, se podrá acudir al cauce del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la proscripción constitucional de indefensión del artículo 24 de la Constitución .

   En consecuencia, no puede estimarse que se haya vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. Conviene aquí recordar que esta Sala tiene declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto ( STS 253/2016, de 31 de marzo ) y (por vía de ejemplo, en la sentencia 339/2018, de 6 de julio ) que, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

4. El recurrente plantea, a través de otrosí digo, al amparo del artículo 35 LOTC cuestión de inconstitucionalidad, en relación con los artículos 779 y 780 LECrim ., por entender que de la validez de los mismos depende el fallo que deba pronunciarse y solicita que, con expedición de los testimonios interesados, se eleven las actuaciones al Tribunal Constitucional.

   La pretensión no puede ser acogida, a la vista de lo indicado anteriormente.

   En todo caso, cabe recordar al respecto de la cuestión de inconstitucionalidad, como hacíamos en la STS 797/2016 que: "Su planteamiento es prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, habiendo declarado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones que el hecho de que el órgano judicial no haya considerado conveniente formular cuestión de inconstitucionalidad no da base a un recurso de amparo, al no lesionar, en principio, derecho fundamental alguno, ni afectar al derecho de las partes ( STC. 23/88 ) dado que el interés jurídico protegido a través de tal mecanismo de depuración del ordenamiento legal tiene naturaleza objetiva y es ajeno a las pretensiones subjetivas de aquellas. De ahí que según señala la STC. 25/84 - a diferencia del recurso de amparo, cuya sustancia es la protección de un derecho fundamental-, el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad es la eventual declaración, con eficacia "erga omnes", acerca de la conformidad o disconformidad de una norma con la Constitución. Cumple pues esta Sala casacional, en el caso en que la cuestión planteada no le ofrezca dudas, con exponer su criterio razonado al efecto ( STS. 29.11.97 )".

   Por lo tanto, se han de inadmitir los tres motivos analizados, al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim .., por error en la apreciación de la prueba.

1. Pese al cauce procesal invocado, verificado su contenido, se constata que la queja se centra en la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

   Sostiene que no concurre prueba de cargo suficiente que permita justificar el pronunciamiento condenatorio alcanzado en la instancia y cuestiona la valoración de los indicios a partir de los cuales se construye el relato de hechos probados y se concluye la tipicidad de la conducta. En apoyo de su pretensión aporta su particular versión de los hechos; en concreto, pone de manifiesto que el querellante desconocía el idioma español, que siempre acudió al despacho del acusado acompañado de otra persona -que no depuso como testigo- y que no era conocedor de los términos de lo que realmente había pactado. La queja combate la valoración que realiza la Sala de instancia de las conversaciones mantenidas por Whatsapp entre las partes y aportadas a la causa y entiende que, la propia naturaleza del encargo profesional - la tramitación de la residencia española- impide tener por acreditado que el acusado pretendiese engañar al perjudicado, reclamándole cantidad mayor de la habitual para éstos trámites y quien, insiste, siempre acudió a su despacho acompañado de un amigo que le hacía de traductor.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim ... Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim ., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia refrendó de forma racional la respuesta que dio la Audiencia Provincial en la sentencia de instancia. Precisó que, dado que el acusado tan solo respondió a las preguntas formuladas por la defensa, la prueba quedó configurada, esencialmente, por la documental aportada por la acusación, que permitió tener por acreditado la realidad del encargo profesional, el plazo de tiempo en el que se comprometió a cumplirlo, que recibió documentación de parte del perjudicado acreditativa de su procedencia, su identidad, inexistencia de antecedentes penales y tiempo de residencia en España, así como sus respectivas traducciones y la solicitud y obtención de 7.000 euros en concepto de provisión de fondos.

   La Sala de apelación afirmó que la Audiencia justificó, de forma lógica y racional que, de la documentación aportada por el perjudicado al acusado se desprendía que aquel carecía de arraigo laboral o social en nuestro país y, por ende, no cumplía con los requisitos para obtener la residencia española y que, como tal profesional en Derecho, debía advertir que el encargo era de imposible cumplimiento y, pese a ello, solicitó y recibió la provisión de fondos. Además de ello, ambas Salas estiman que no queda acreditado que el acusado llevase a cabo gestión alguna a cuenta del encargo profesional recibido y que este extremo se desprende tanto de la declaración del acusado como del acta de avenencia que documentó el acto de conciliación llevado a cabo en el Colegio de Abogados de Barcelona.

   Al respecto del contenido de los mensajes de Whatsapp aportados por la acusación, de los que se desprende, entre otros extremos, que en septiembre de 2015 el acusado admitió que tendría que devolver la totalidad de lo percibido del querellante, el órgano de apelación entiende que no cabe dudar de su autenticidad, no solo porque no fueron impugnados por la defensa, hasta el acto del Plenario sino porque su contenido quedó acreditado a tenor del sentido de la declaración del acusado en fase de instrucción al responder algunas preguntas que le formuló la acusación.

   De conformidad con lo expuesto, debe concluirse que los razonamientos valorativos del Tribunal Superior de Justicia son ajustados a Derecho y a la jurisprudencia de esta Sala.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: