ATS, 3 de Julio de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2016 , en el procedimiento nº 113/16 seguido a instancia de D.ª Aida contra Procoluide Industrial SA;, sobre despido y cantidad, que desestimaba la demanda de despido y estimaba la demanda de cantidad.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de junio de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, en el único sentido indicado en el fallo de la sentencia.

Por escrito de fecha 23 de octubre de 2018 se formalizó por la letrada D.ª Elena García García en nombre y representación de D.ª Aida , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por defecto en preparación por falta de núcleo de la contradicción y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 2018 (Rec 150/18 ), revoca la de instancia en el sentido únicamente de dejar sin efecto la apreciación que en ella se hace de la defensa procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, así como para revocar la condena a la empresa a pagar a la actora la suma de 644,20 euros como compensación económica por falta de preaviso, manteniendo la declaración de procedencia de la decisión extintiva comunicada a la demandante por la empresa Procoluide Industrial SA y con efectos de 9 de diciembre de 2015, declarando extinguido el contrato.

Consta que la demandante vino prestando servicios para la entidad Procoluide Industrial SA con antigüedad reconocida por la empresa de 16 de abril de 2001, con contrato laboral de carácter indefinido, con jornada reducida por cuidado de hijo menor de edad desde el 24 de agosto de 2011 en jornada de 25 horas semanales. En la empresa demandada se tramitó un Despido Colectivo que finalizó el 30 de noviembre de 2015 con el Acuerdo final con el Comité de empresa y por el que se fijaban un total de hasta 34 contratos de trabajo con una indemnización de 27 días por año con el límite de 15 mensualidades. Con efectos desde el 9 de diciembre de 2015 y como consecuencia del Despido Colectivo, la empresa notificó a la actora su despido individual.

Ante la desestimación de la demanda y la declaración de procedencia del despido, recurren en suplicación ambas partes. Por lo que se refiere al recurso de la trabajadora, se dirige a que se declare la nulidad del despido objetivo por tener reconocida una reducción de jornada por guarda legal de un menor; y de otro, sostiene que los criterios de selección pactados no fueron materializados adecuadamente, ya que una compañera de trabajo con igual puesto, esto es, Responsable de control físico, no resultó seleccionada pese a no disfrutar de reducción de jornada. El motivo se rechaza pues consta que esta otra trabajadora tenía concedida la ampliación del periodo establecido por guarda legal. Además, quedan acreditadas las causas alegadas y no se han aportado indicios de discriminación, habiéndose respetado los criterios de selección que se acordaron en el despido colectivo. Tampoco se estima el motivo relativo a una mayor indemnización.

2. - Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina que articula en siete motivos en el escrito de preparación para reconducirlos a cuatro en el de formalización. Solicita se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes y subsidiariamente, la condena al abono de la cantidad de 3.179,19 € en concepto de diferencia de la indemnización por despido por causas objetivas, con abono, asimismo, de 644,20 € en concepto de indemnización por incumplimiento de preaviso.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión, relativa a los criterios de selección, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 25 de agosto de 2016, (Rec. 505/16 ), que confirma la sentencia de instancia que declaró el despido del trabajador improcedente. El demandante, con antigüedad de 1984 y clasificación profesional como analista orgánico Jefe de 5ª fue despedido el 31 de mayo de 2013 con motivo del ERE de Bankia acordado el 8 de febrero de 2013. La carta de despido contiene la referencia a la situación económica, el proceso de consultas seguido a efectos de despido, y las diferentes medidas acordadas. La comunicación indica que conforme a la aplicación de los criterios de afectación dentro de su ámbito provincial, se ha decidido prescindir de sus servicios. A continuación, señala el módulo para el cómputo de la indemnización acordado y el régimen de percepción de la misma. Finalmente se hace referencia a otras consideraciones irrelevantes a efectos casacionales. Consta en los hechos el sistema de bajas indemnizadas pactado, el sistema de designación de los trabajadores, previsto en el Anexo III del Acuerdo y las indemnizaciones. Consta igualmente que la valoración del trabajador y los parámetros tenidos en cuenta, sin que conste la autoría de la misma y sin que haya referencia alguna sobre el trabajador en el escrito firmado por las personas encargadas de su validación y contraste. En el listado de plantilla se reflejan trabajadores con la misma categoría y puntuación. En el acta de segunda valoración del actor consta el actor y otros trabajadores con puntuación inferior. El 14 de febrero de 2013 el actor solicitó su evaluación por correo electrónico. El jefe del trabajador y del Departamento no intervinieron en la evaluación. La sala de suplicación considera que corresponde al trabajador probar el incumplimiento de los criterios pactados para la selección de los trabajadores y estima probado que en el proceso de valoración y puntuación del actor no se hicieron evaluaciones ni valoraciones del mismo y no se pidió una opción al director de su oficina, sin que conste tampoco una entrevista al trabajador. Y todo ello supone, a juicio de la sala, un incumplimiento de lo previsto en el Anexo III, sobre selección de los trabajadores, cuyo proceso no se respetó, por lo que la nota obtenida carece de realismo al no haberse obtenido conforme a dicho proceso.

   2. De la comparación efectuada se desprende la falta de contradicción entre las sentencias comparadas, al ser diferentes los supuestos de hecho, y el alcance de los debates, y todo ello en el marco de empresas diferentes, en las que se alcanzaron acuerdos también distintos en los respectivos despidos colectivos.

   En la sentencia de contraste, se impugna por la empresa la declaración de improcedencia efectuada en la instancia, al entender que no quedó probado en el acto del juicio que la decisión empresarial en la selección del actor, a efectos extintivos, se efectuara cumpliéndose con todos los requisitos de selección que se acordaron en el pacto al que llegaron la representación social y la empresa demandada. En suplicación se está debatiendo sobre el cumplimiento de los criterios de selección de los trabajadores indicados en el Anexo III del Acuerdo de 8 de febrero de 2013 entre Bankia y los representantes de los trabajadores en el marco del ERE de dicha empresa, y se concluye que a la vista de la prueba, no se practicó la valoración del trabajador conforme a las condiciones de dicho Anexo. Esto es, la empresa no probó los criterios de selección en el caso del trabajador demandante, en relación con los restantes trabajadores/as.

   Sin embargo, en el caso de autos la trabajadora recurre la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido objetivo en el marco de un despido colectivo. La trabajadora pretende la nulidad del despido sobre la base de que tiene reconocida una reducción de jornada por guarda legal de un menor, y en segundo lugar porque la aplicación de los criterios de selección pactados no se realizó adecuadamente ya que una compañera de trabajo con igual puesto, Responsable de control físico, no resultó seleccionada pese a no disfrutar de reducción de jornada. Motivo que es desestimado porque fue la propia comisión negociadora del despido colectivo que logró el acuerdo la que, en aplicación de los criterios de selección convenidos en su seno, llevó a cabo la designación del personal finalmente afectado por las medidas extintivas pactadas, entre quienes se hallaba la demandante, lo que lleva a descartar una utilización desviada de los mismos. Además, y en atención a las circunstancias concurrentes, no se aprecia la existencia de ánimo discriminatorio por parte de la empresa. Por lo que se refiere a la otra trabajadora que ocupa el mismo puesto que la demandante, lo cierto es que . disfruta de una concreción horaria en cuanto al turno de trabajo asignado, por la guarda de un hijo menor de doce años, por lo que no se aprecia motivo alguno para que la actora invoque un mejor derecho a permanecer en la empresa, máxime cuando entre los criterios de selección convenidos por la comisión negociadora no se contempla una situación de estas características, y sí, en cambio, otros cánones como los grados de desarrollo de responsabilidad y gestión, competencia y absentismo, además del coste económico y los criterios sociales, concluyendo que los criterios se aplicaron correctamente.

3. - A) Para la segunda cuestión, relativa a una mayor antigüedad de la trabajadora, lo que implica una mayor indemnización y en consecuencia la improcedencia del despido, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 13 de diciembre de 2016 (Rec 3367/16 ). Dicha resolución confirma la de instancia que con estimación de la demanda declaró la improcedencia del despido consecuencia de las diferencias existentes en la cuantía de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora demandante por la empresa demandada, calificadas de error no excusable.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En la sentencia de contraste, se analiza, también, un despido objetivo consecuencia de uno colectivo, pero en el que a diferencia del supuesto actual, las diferencias en la indemnización tienen su origen en una previa sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal. En este caso se valora, la diferencia, de 2.153,01 euros, esto es en el 11,61% del importe indemnizatorio y que no obedece a meros errores aritméticos o de cálculo. En segundo lugar, la diferencia deriva de no considerar un periodo como trabajado para la empresa recurrente ni para el ministerio implicado consecuencia de la cesión ilegal de trabajadores-. Resulta que en el momento del despido ya se había dictado sentencia de instancia en el previo juicio de cesión ilegal de trabajadores, y allí ya se tomaba en consideración la antigüedad que no computó la empresa demandada al calcular la indemnización que puso a disposición de la trabajadora demandante. En tercer lugar, porque la continuidad de la prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo, que la empresa conocía, conllevaba la aplicación de la doctrina denominada de la unidad del vínculo. Y por último, y con carácter relevante, consta acreditado que "el representante de la empresa demandada reconoció expresamente que la trabajadora demandante prestó sus servicios en el mismo centro de trabajo sin solución de continuidad para la demandada desde el 4.12.1992".

   Sin embargo, en la sentencia recurrida, la trabajadora sostiene que la indemnización no tuvo en cuenta la antigüedad real que, según ella, ostenta en la empresa si se computa el tiempo de prestación laboral de servicios merced a varios contratos de trabajo de duración determinada celebrados antes del 16 de abril de 2.001, condición que ésta fija en 22 de noviembre de 1.996. En el caso, la antigüedad que consta en la relación definitiva del personal afectado por el despido colectivo que la comisión negociadora aprobó es la de 16/4/2001. La sentencia argumenta que la demandante no ha alegado o acreditado la existencia de fraude en la contratación temporal, ni consta que la representación legal de los trabajadores formulara reparo alguno a las fechas de antigüedad de los trabajadores afectados por el despido colectivo durante el proceso de negociación del despido colectivo. Tampoco existe prueba sobre actuación dolosa por parte de la empresa, valorando que se negoció y pactó una indemnización superior al mínimo, por lo que la indemnización debe calcularse en los términos reflejados en el Acuerdo del ERE.

4. - A) Para la última cuestión, relativa a la falta de preaviso y abono del preaviso cuando el ERE ha finalizado con acuerdo, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de enero de 2014 (Rec 2504/13 ). Esta, con estimación parcial del recurso deducido por la trabajadora recurrente, revoca la sentencia impugnada en el sentido de condenar al Instituto Valenciano de Vivienda SA (IVVSA) a abonar a la demandante la cantidad que allí se refiere en concepto de indemnización por falta de preaviso, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución combatida. Como factores de hecho relevantes cabe destacar que por carta de 17-5-12, IVVSA notificó a la actora su despido con efectos de ese mismo día, debido al acuerdo adoptado el 4-5-2012 entre la empresa y las representaciones legales y sindicales de la misma, en el Expediente de Regulación de Empleo promovido el 2-4-2012 por causas económicas, productivas y organizativas, consistente en el despido colectivo de 211 trabajadores de un total de 327 en los términos establecidos en dicho acuerdo y con abono simultáneo de las indemnizaciones pertinentes. Consta asimismo que el 2-4-2012 el IVVSA comunicó a la autoridad laboral y a la representación de los trabajadores la apertura del periodo de consultas con el fin de proceder a la extinción de 252 contratos de trabajo (ERE núm. NUM000 ), que concluyó con acuerdo de 4-5-2012, procediendo el 11-5-2012 la empresa a comunicar al comité de empresa la relación de trabajadores afectados. En lo que a los efectos casacionales importa, denuncia el trabajador la infracción del art.51.4 ET en su redacción dada por el RDL 3/2012, en relación con el art. 53.1 de la misma norma , el art. 124.11 (en su redacción dada por el RDL 3/2012 ) y el art. 122.3 ambos de la LRJS , señalando que la falta de notificación a los representantes de los trabajadores de su despido así como la falta de preaviso determina la nulidad de dicho despido por no reunir el mismo los requisitos de forma exigidos legalmente. La sala da a tal cuestión una respuesta negativa, señalando que resulta desproporcionado anudar la calificación de improcedencia del despido al incumplimiento de la entrega de la carta a los representantes de los trabajadores, al contar los mismos con la suficiente información. Sentado lo anterior, reconoce al demandante la cuantía correspondiente al plazo de preaviso incumplido.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, y ello sobre la base de interpretar Acuerdos diferentes, lo que quiebra la identidad sustancial aunque se contempla la impugnación de un despido individual inserto en un expediente de despido colectivo finalizado con acuerdo.

   Así las cosas, en la sentencia recurrida se combate por la empresa la condena al pago de la compensación económica por falta de previaso. En este supuesto, el Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los Trabajadores cuando se refiere a los conceptos que comprende la liquidación de haberes y finiquito, no menciona expresamente el abono del preaviso, pero sí que recoge literalmente que '...las cuantías citadas en concepto de indemnización y liquidación de haberes se ofrecen por todos los conceptos (indemnizatorios, salariales o de derechos) por la extinción de la relación laboral', lo que lleva a entender a la sentencia que sí que estaría incluido el preaviso en la indemnización que, por otra parte es superior a la prevista legamente. Seguidamente argumenta sobre la licitud de incluir en el pacto por despido colectivo el importe del preaviso, siempre que la cuantía de la indemnización pactada supere la que le corresponde legalmente más el importe por preaviso, lo que aquí no se discute. En definitiva, la sentencia lleva a cabo una interpretación unitaria y sistemática del acuerdo fruto de la negociación colectiva que puso fin al procedimiento de despido colectivo, valorando que la indemnización pactada y satisfecha a la trabajadora supera la que le hubiese correspondiendo lucrar conforme a los parámetros legales computando, incluso, la mayor antigüedad que defiende y el preaviso de quince días de salario que no se le abonó específicamente como tal.

   Nada semejante se relata en la de contraste, en la que la parte recurrente sostiene que la falta de notificación a los representantes de los trabajadores del despido de la demandante así como la falta de preaviso determina la nulidad de dicho despido al no reunir el mismo los requisitos de forma exigidos legalmente. La denuncia es desestimada por las razones que se exponen. Sostiene la Sala que el incumplimiento del plazo no puede llevar aparejada la declaración de improcedencia del despido sino que la consecuencia de dicho incumplimiento ha de ser al igual que sucede cuando se incumple el plazo de preaviso en el despido objetivo por causas económicas, la condena de la empresa demandada al abono de los salarios correspondientes a los días de preaviso incumplidos. En este supuesto, y a diferencia de la recurrida ninguna referencia existe al contenido del finiquito ni tampoco a la superación de la indemnización de los topes legales.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.

El tercer motivo , para el que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2017 (Rec 763/16 ), no puede prosperar por defectos formales en el escrito de preparación. El recurrente se limita a señalar en el quinto motivo del escrito de preparación que la sentencia recurrida es contradictoria con la anteriormente indicada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de enero de 2017 (Rec 763/16 ). Ante este escrito es imposible conocer sobre que materia se pretende la unificación, pues no se identifica, ni siquiera someramente el núcleo de la contradicción ni tampoco se expone el alcance de la divergencia entre las sentencias comparadas. Y no es hasta el escrito de formalización cuando plantea y argumenta sobre la mayor indemnización que le corresponde consecuencia del reconocimiento de una superior antigüedad.

De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2.

1. LRJS el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 LRJS son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.

Añadiéndose además que "lo expuesto constituye una exigencia razonable, pues quien afirma responsablemente que existe una contradicción y con tal afirmación provoca efectos de gran trascendencia en el proceso como son la paralización de la cosa juzgada y de la ejecución definitiva de una sentencia dictada en un recurso extraordinario como es el de suplicación, debe conocer los términos en que esta contradicción se produce y debe exponerlos como garantía de la seriedad de su propósito". ( STS 12/07/2012 (R. 2833/2010 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ) y 02/07/2013 (R. 2597/2012 18/12/2014, (Rec 2810/12 ), 26/10/2016, (Rec 1382/15 ).

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.