ATS, 4 de Julio de 2019
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2019:8148A |
| Número de Recurso | 4497/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 04/07/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4497/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: RLT / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4497/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 4 de julio de 2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 12 de abril de 2018 , en el procedimiento nº 43/18 seguido a instancia de D. Benigno contra Construcciones y Auxiliar Ferrocarriles SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, en fecha 25 de septiembre de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2018 se formalizó por el letrado D. Iker Acuña Huici en nombre y representación de D. Benigno , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 12 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (R. 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (R. 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (R. 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (R. 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (R. 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (R. 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (R. 1201/2015 )].
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 25 de septiembre de 2018 (R. 1175/2018 ) estima parcialmente el recurso frente a la sentencia de instancia que condenó a la empresa a abonar al actor la cantidad de 150.000 euros, más los intereses del artículo 576-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y amplía la condena de la demandada al pago del interés legal desde el 5 de diciembre de 2017 sobre la cantidad establecida en la sentencia de instancia.
Consta en la sentencia recurrida que el actor contrajo matrimonio el 29 de septiembre del 2.017 , habiendo nacido de esa convivencia un hijo el NUM000 de 1.995. El actor prestó sus servicios para la empresa "Montajes Nervión, SA" desde el 9 de Julio de 1.974 hasta el 5 de Octubre de 1.974, para la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, SA" desde el 2 de Noviembre de 1.976 hasta el 2 de Abril de 1.977, para la empresa "Enrique Pujol Muxika" desde el 26 de Octubre de 1.978 hasta el 31 de Diciembre de 1.978, y nuevamente para la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, SA" desde el 4 de Septiembre de 1.979 hasta el 9 de Agosto del 2.017. Prestó sus servicios para la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, SA". En el centro de trabajo de la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles SA" se utilizó el amianto hasta comienzos de los años 90, pues a partir de esa fecha se sustituyó el amianto por otros materiales, especialmente por la fibra de vidrio. Como consecuencia de la utilización del amianto en el centro de trabajo la empresa "Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, SA", se elaboró una relación de trabajadores a los que se les aplica el protocolo de amianto, por haber podido estar expuestos a este material, en la que está incluido el actor.
El 20 de marzo del 2.017, el actor pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de enfermedad profesional, con un diagnóstico de "Mesotelioma pleural". Mientras permanecía en situación de incapacidad temporal, se inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud del actor, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de noviembre del 2.017, en la cual se reconocieron a él actor las siguientes lesiones: "Mesotelioma pleural maligno. Limitación para actividad laboral reglada"; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. El actor padece las siguientes lesiones: "Mesotelioma pleural con afectación mediastínica y linfagitis en la base del pulmón derecho, que no es posible tratar por medio de la cirugía, y que se encuentra en tratamiento paliativo de quimioterapia".
La Sala declaró que la aplicación del baremo no es obligatoria para el juez social, y dado que se fijó una cuantía de 150.000 € a cargo de la empresa, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tal cantidad no es arbitraria ni desproporcionada.
Recurre el actor en casación unificadora y señala como motivo de contradicción la necesidad de tener en cuenta todos los conceptos en los que se sustenta el quantum un indemnizatorio pretendido por la actora en su escrito de demanda y de realizar una valoración vertebrada del alcance de los daños y perjuicios. Presenta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 10 de enero de 2011 (R. 3060/2011 ). En este caso la sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión del actor, que solicita en concepto de indemnización de daños y perjuicios un total de 248.666,66 euros, y condena a la empresa a abonar 107.009,52 euros, por secuelas. Recurrida en suplicación la Sala la revoca y condena al pago de 248.666,66 euros. El trabajador, como consecuencia de su prestación de servicios fue declarado, el día 31 de marzo de 2011, en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, en concreto, mesotelioma maligno de tipo epiteloide. La cuestión que se debate es la cifra indemnizatoria, al haber cuantificado el juzgador de instancia exclusivamente las secuelas que se bareman en 76 puntos cuantificados a 1.408,02 euros y que dan 107.009,52 euros, desestimando cuantificar por los días hospitalarios (14 a 67,98 que dan 951,72), por los daños morales 50.000 euros y por la incapacidad permanente absoluta 90.705,42 euros. Y ello por entender que dichos conceptos están subsumidos en la indemnización por secuelas. La Sala acoge la pretensión del actor y, aplicando orientativamente la normativa de Tráfico y Seguros para determinar el cálculo indemnizatorio, fija la indemnización a percibir en 248.666,66 euros.
No cabe apreciar, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la existencia de contradicción entre las sentencias comparadas al existir relevantes diferencias tanto en las circunstancias concurrentes como en los debates suscitados. La sentencia recurrida confirma la cuantía de la indemnización realizada en instancia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, pero sin aplicar el baremo. En la referencial, en cambio, la sentencia de instancia aplicó el baremo, y en suplicación la Sala corrige la aplicación de la norma de tráfico y seguros realizada en instancia.
No habiendo presentado la parte escrito de alegaciones, por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Iker Acuña Huici, en nombre y representación de D. Benigno contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 25 de septiembre de 2018, en el recurso de suplicación número 1175/18 , interpuesto por D. Benigno , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián de fecha 12 de abril de 2018 , en el procedimiento nº 43/18 seguido a instancia de D. Benigno contra Construcciones y Auxiliar Ferrocarriles SA y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
