STS 971/2019, 2 de Julio de 2019

JurisdicciónEspaña
Número de resolución971/2019
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha02 Julio 2019

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 971/2019

Fecha de sentencia: 02/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3253/2015

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 18/06/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Procedencia: T.S.J.ASTURIAS CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3253/2015

Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Gloria Sancho Mayo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia núm. 971/2019

Excmos. Sres.

  1. Nicolas Maurandi Guillen, presidente

  2. Jose Diaz Delgado

  3. Angel Aguallo Aviles

  4. Jose Antonio Montero Fernandez

  5. Jesus Cudero Blas

  6. Rafael Toledano Cantero

  7. Dimitry Berberoff Ayuda

  8. Isaac Merino Jara

En Madrid, a 2 de julio de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación núm. 3253/2015, promovido por la entidad Inmobiliaria Leroy Merlín España, S.L.U., representada por la procuradora de los Tribunales, D.ª Mª Jesús González Díez, bajo la dirección letrada de D.ª Mª Dolores Calderón Romero, contra la sentencia núm. 646/2015, de 14 de septiembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias , recaída en el procedimiento ordinario 470/2014.

Comparece como parte recurrida el Principado de Asturias, representado y asistido por letrada de sus Servicios Jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Toledano Cantero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación se interpuso por Inmobiliaria Leroy Merlin España, S.L.U., contra la sentencia núm. 646/2015, de 14 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestimatoria del recurso núm. 470/2014 formulado frente a la resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, de fecha 8 de mayo de 2014, que desestima la reclamación económico-administrativa formulada contra la inclusión en el padrón y liquidación del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales ["IGEC"], ejercicio 2013, del establecimiento comercial sito en la Carretera AS-18 de Oviedo-Gijón, km. 7,8 de Llanera.

SEGUNDO

La parte aquí recurrente fundamentó su recurso en la instancia en las siguientes infracciones: 1) Dudosa constitucionalidad del IGEC: a) Hipotética naturaleza extrafiscal del IGEC, b) el IGEC vulnera los principios constitucionales que ordenan la potestad tributaria establecida en el art. 31 de la CE ; 2) El establecimiento del IGEC constituye una infracción del derecho comunitario directamente aplicable; 3) Procedencia de declarar la no sujeción al IGEC del establecimiento comercial objeto de liquidación; y 4) Bonificación por la posibilidad de acceso al establecimiento con medios de transporte públicos.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, en lo que aquí interesa, con sustento en los siguientes razonamientos:

"QUINTO.- Respecto a que el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es disconforme con el ordenamiento comunitario, en el plano de la libertad de establecimiento ( artículo 43 TCE ), pues este precepto prohíbe que la libertad de establecimiento de la que disfrutan todas las personas y entidades de la UE pueda ser restringida por una medida adoptada en una determinada parte del territorio comunitario. Procede desestimar igualmente esta alegación con remisión a lo razonado en las sentencias dictadas por esta Sala al resolver los recursos 1899/2009 y 1395/2003 promovidos por la Asociación General de Grandes Empresas de Distribución contra la resolución de la Consejería de Hacienda del Principado de Asturias, de fecha 3 de julio de 2003, por el que se aprueba el modelo de declaración de alta, modificación y baja del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales y, el Decreto 139/2009, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales. En los citados precedentes, este Tribunal hace suyos los razonamientos, de las sentencias, aquí aplicables, del T.S.J. de Cataluña de 23 de enero , 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2013, en el sentido de que "En todo caso, la Sala no aprecia méritos para suscitar cuestión prejudicial, dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan. Así, el art. 2.3 de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 , relativa a los servicios en el mercado interior, dispone expresamente que "La presente Directiva no se aplicará a fiscalidad", lo que se justifica en su Considerando 29, donde se lee que dado que en el Tratado se prevén bases, jurídicas específicas en materia fiscal y dados los instrumentos comunitarios ya adoptados en esta materia, procede excluir la fiscalidad del ámbito de aplicación de la Directiva. En el mismo sentido, el art. 2.3 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como ley "horizontal" o "paraguas"), dispone que: "Esta Ley no se aplicará al ámbito tributario".- Por otra parte, en absoluto resulta extrapolable al ámbito fiscal de que aquí se trata la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca de la normativa sobre establecimientos comerciales. La Sentencia de su Sala Segunda de 24 de marzo de 2011 (asunto C400/08 ), resuelve, estimándola en parte, la solicitud de la Comisión de las Comunidades Europeas de que se declarará que el Reino de España había incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 43 CE al imponer restricciones al establecimiento de superficies comerciales en Cataluña, resultantes de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de la normativa de la Comunidad Autónoma de Cataluña sobre la materia, a saber, la ley 18/2005, de 27 de diciembre, de equipamientos comerciales, el Decreto 378/2006, de 10 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 18/2005, y el Decreto 379/2006, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Plan territorial sectorial de equipamientos comerciales.- En el parágrafo 80 de dicha sentencia se declara, en general, que "A este respecto, debe observarse que, contrariamente a lo que sostiene la Comisión, las restricciones relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales parecen medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España".- Los incumplimientos que señala esta sentencia se ciñen a aspectos muy parciales de la normativa sobre equipamientos comerciales; prohibición de implantación de grandes establecimientos comerciales fuera de la trama urbana consolidada de un número limitado de municipios; limitación de la implantación de nuevos hipermercados a un reducido número de comarcas y exigencia de que esos nuevos hipermercados no absorban más del 9% del consumo de productos de uso cotidiano o del 7 % del consumo de productos de uso no cotidiano; aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir nuevos establecimientos comerciales grandes ni medianos; y composición de la Comisión de Equipamientos Comerciales garantizando la representación de los intereses del comercio minorista ya existente y no contemplando la representación de las asociaciones activas en el ámbito de la protección del medio ambiente ni de las agrupaciones de interés que velan por la protección de los consumidores.- Nada de ello tiene relación, directa o indirecta, con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales de Cataluña que nos ocupa, tributo que, en cualquier caso, persigue una finalidad extrafiscal, esencialmente, como ha quedado repetido, gravando el beneficio impropio del que gozan tales grandes establecimientos comerciales por la existencia de costes no internalizados generados por su incidencia en el medio ambiente y el urbanismo. Si el citado parágrafo 80 de la sentencia de 24 de marzo de 2011 entiende que las restricciones de la normativa de equipamientos comerciales, relativas al emplazamiento y al tamaño de los grandes establecimientos comerciales, son "medios adecuados para alcanzar los objetivos de ordenación del territorio y de protección del medio ambiente invocados por el Reino de España", la misma conclusión habrá de alcanzarse, claramente, respecto del impuesto en cuestión".

Y si a ello se une, que, en nuestro caso, la sentencia del T.C. 53/2014, de 10 de abril de 2014 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad planteada por este Tribunal en el caso que nos ocupa, aborda la vulneración del artículo 38 señalado que "En segundo lugar, considera el órgano judicial que el impuesto asturiano impugnado vulnera el derecho fundamental a la libertad de empresa, reconocido en el art. 38 CE , porque impone un coste adicional sobre el comercio que se agrupa en grandes establecimientos comerciales y que no se impone, sin embargo, a sus competidores, perjudicando de este modo a algunos comerciantes frente a otros. Esta opinión se comparte por el Abogado del Estado que solicita la estimación de la cuestión de inconstitucionalidad. Por su parte la representación procesal del Principado de Asturias y el Fiscal, solicitan la desestimación de la cuestión, por no concurrir ninguna de las tachas de inconstitucionalidad alegadas en el mismo.

En primer lugar, la medida impugnada no vulnera el principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa ( arts. 38 y 53.1 CE , en conexión con los arts. 128 y 131 CE ), pues el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales se encuentra establecido en una norma con rango de Ley, la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de Medidas Presupuestarias Administrativas y Fiscales, que crea el impuesto en su art. 21 .

En segundo lugar, la medida impugnada tampoco afecta al núcleo del derecho a la libertad de empresa. En efecto, que un impuesto afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución. La libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE exige que las regulaciones públicas que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma, sean constitucionalmente adecuadas.

Para determinar, por tanto, la conformidad del IGEC con el art. 38 CE procede examinar si constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción adecuada con aquella.

Así, tal y como hemos recordado, y según expresa el preámbulo de la Ley 15/2002, el fin promovido con el impuesto impugnado sería desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

La finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que generan sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículos que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad genera, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimo. No obstante lo anterior, se hace preciso recordar la posibilidad de que, en su caso, se pudiera producir una eventual limitación de la capacidad del legislador autonómico de seleccionar los fines y objetivos a promover, como resultado de la adopción de normativa propia por parte de la Unión Europea, aspecto este que, en todo caso, no compete a este Tribunal examinar.

Determinada la legitimidad constitucional de los fines que se pretende promover con la medida adoptada, debemos proceder a examinar si la concreta medida propuesta es adecuada para promover aquellos. Lo que ha querido gravar el legislador con el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales es el ejercicio de un concreto tipo de actividad. El legislador asturiano considera que dicha actividad produce un impacto negativo sobre el medio ambiente, el territorio y el comercio tradicional. El impacto negativo derivado de la existencia de estos grandes establecimientos comerciales se pretendería evitar por medio de la obligación misma de pago del impuesto, así como a través de la afección de los ingresos que produzca a la elaboración y ejecución de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial, y la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras, en los términos que hemos expuesto ya. Debemos afirmar que se trata de una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión del aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10% de la cuota) y de proyectos de protección medioambiental (10%) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano.

Una vez determinado que la medida adoptada promueve de manera razonable un objeto constitucionalmente legítimo, debe examinarse un argumento adicional del órgano judicial proponente de la cuestión. Considera que los preceptos impugnados, al crear un impuesto que solo resulta exigible a un concreto tipo de actividad empresarial, la de los grandes establecimientos comerciales, provoca el surgimiento de un obstáculo para un colectivo de sujetos a quienes coloca en el mercado en una clara situación de desventaja, por tener que asumir unos costes que no asumen sus competidores. De esta manera, su actividad no queda sometida a las reglas de mercado, falseándose la competencia y, en consecuencia, quebrando la libertad de empresa del art. 38 CE , y, creando trabas injustificadas al desarrollo de las empresas en condiciones básicas de igualdad.

Ciertamente, la libertad de empresa reconocida en el art. 38 CE , además de garantizar que las limitaciones de la actividad no sean en sí mismas irracionales o arbitrarias, abona la igualdad de limitaciones de la actividad económica para las empresas de una misma clase ante cada ordenamiento individualmente considerado, el estatal y los autonómicos. El presupuesto para exigir la igualdad de trato es, por tanto, que se trate de operadores económicos que se encuentran en una misma situación, Presupuesto que es necesario determinar si se cumple en el presente caso.

El Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales es un impuesto que afecta tanto al sector económico de las grandes superficies comerciales individuales, como al de los pequeños y medianos comerciantes que decidan agruparse en establecimientos implantados como grandes superficies. En ambos casos, la consecuencia de la agrupación de comerciantes en grandes establecimientos es que se pueden generar externalidades negativas sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano; externalidades que, a priori, no produce en la misma medida el pequeño comercio tradicional diseminado por la trama urbana. Es posible, por tanto, considerar que no se cumple el presupuesto para exigir la igualdad de trato en lo que se refiere a las limitaciones de la actividad económica, pues no se trataría de operadores

económicos que se encuentren en una misma situación. Y además es, precisamente la diferente situación en la que se encuentran unos y otros operadores económicos, su agrupación en grandes establecimientos o su diseminación por la trama urbana, la que determina, por los costes y externalidades que se pueden generar en el caso de los que se agrupan, la existencia de una justificación que legitima la medida tributaria.

En consecuencia, el impuesto impugnado no vulnera el derecho a la libertad de empresa recogido en el art. 38 CE , ya que la medida promueve razonablemente el objetivo perseguido con la misma, al tratar de reducir el impacto negativo derivado de la existencia de los grandes establecimientos comerciales sobre el medio ambiente, el territorio y la trama del comercio urbano, y ya que la medida no establece limitaciones de la actividad económica diferentes para empresas competidoras que se encuentren en una misma situación."

Por las consideraciones precedentes y porque difieren los supuestos, procede desestimar que sea aplicable al presente caso la doctrina sentada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia, de 5 de febrero de 2014, en el asunto C-385/12 , impuesto húngaro sobre el volumen de negocios del comercio al por menor en establecimientos, que señala que la normativa húngara al distinguir entre los sujetos pasivos en función de su pertenencia o no a un grupo de sociedades, aunque no establece una discriminación directa, tiene el efecto de desfavorecer a las personas jurídicas que estén vinculadas a otras sociedades en un grupo con respecto a las personas jurídicas que no pertenecen a un grupo de sociedades de este tipo. Estamos ante un tipo impositivo respecto a determinados sujetos, un criterio de diferenciación, aparentemente objetivo, del tamaño del volumen de negocios, que establece una discriminación indirecta basada en el domicilio social de las sociedades, sin que quepa alegar a favor del tal sistema ni la protección de la economía del país, ni el restablecimiento del equilibrio presupuestario mediante el incremento de los ingresos tributarios.

Excluidos los efectos jurídicos respecto a la libertad de mercado e infracción de las disposiciones de doble imposición en la sentencia del Tribunal Constitucional, no se estima procedente plantear tampoco cuestión prejudicial, al no estimarse justificada la infracción de ningún principio comunitario ni considerar como tales los efectos económicos perjudiciales por la posible distorsión de la unidad de mercado y una protección excesiva de determinados medios de distribución en perjuicio de los grandes establecimientos, al estar justificada objetivamente dicha diferenciación en la sentencia del Tribunal Constitucional, ya que "lo gravado por el impuesto autonómico es la realización de un tipo específico de actividad comercial individual, de venta de productos al por menor o al detalle, mediante grandes superficies de venta, y no la mera titularidad o el uso de los inmuebles en los cuales se desarrolla dicha forma de comercio". De acuerdo con lo reiterado por la STC 122/2012 , el tributo puede no ser sólo una fuente de ingresos, sino que también puede responder a políticas sectoriales distintas de la puramente recaudatoria, de modo que el legislador puede "configurar el presupuesto de hecho del tributo teniendo en cuenta consideraciones básicamente extrafiscales". A diferencia del tributo con finalidad fiscal o recaudatoria, en el tributo primordialmente extrafiscal "la intentio legis del tributo no es crear una nueva fuente de ingresos públicos con fines estrictamente fiscales o redistributivos" no es el mero gravamen de una manifestación de riqueza, de capacidad económica exteriorizada, sino coadyuvar a disuadir a los sujetos pasivos de la realización de una determinada conducta, del incumplimiento de ciertas obligaciones o, dicho en términos positivos, su intención es estimular o incentivar una determinada actuación. La finalidad extrafiscal tendrá que aparecer reflejada en la estructura del impuesto y plasmarse en su hecho imponible, y no será suficiente para considerar que un tributo es primordialmente extrafiscal, y diferenciarlo de otro básicamente fiscal, con introducir en sus elementos coyunturales o accesorios, como son, por ejemplo, los beneficios fiscales, ciertas finalidades de estímulo o incentivo a determinadas conductas."

Para finalizar este apartado hay que reproducir igualmente lo razonado por esta Sala en la sentencia que resuelve el recurso nº1899/2009 "Y todo ello sin perjuicio de que a todo lo anteriormente indicado pudiéramos añadir las respuestas del Comisario Europeo (DOCE de 14-8-2003. C192E/102 y 103) a la pregunta escrita nº 3185/02 en la que afirmó la posibilidad de entender que el impuesto tendría como objetivo renovar las zonas adyacentes a los grandes establecimientos comerciales al objeto de minimizar el impacto medio- ambiental que generan siendo así un supuesto de interés general, lo que justificaría la restricción de la libertad de establecimiento según señala el Apartado 37 de la Sentencia TJUE de 5-12-2013 ".

Sin que los escritos presentados tras las conclusiones, con la documentación aportada, desvirtúen los anteriores razonamientos tanto para suspender el procedimiento como para plantear la cuestión prejudicial que se reitera.

SEXTO.- Con relación a la legalidad del Reglamento que ha venido a desarrollar el artículo 21 de la Ley 15/22 , ha sido objeto de examen por esta Sala al resolver el recurso nº 1899/2009, con desestimación del mismo respecto a las infracciones legales se atribuyen a la Ley y al Reglamento en cuanto a la definición del sujeto pasivo y la declaración de datos del establecimiento a través de un modelo de alta, modificación y baja en el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales que permitan realizar el cálculo de la cuota tributaria correspondiente a cada sujeto pasivo. A saber, la declaración se configura como un acto del procedimiento de gestión del impuesto que corresponde a la Consejería competente en materia tributaria, toda vez que según la ley que lo crea el impuesto se gestiona mediante padrón a partir de los datos que los sujetos pasivos manifiesten en las declaraciones que están obligados a presentar. Y respecto a la supuesta restricción por el artículo del Decreto 139/2009 del ámbito material de la bonificación, procede indicar que, precisamente lo que hace la referida norma reglamentaria es concretar el contenido del art. 21 , siendo ésta precisamente la posición de toda disposición reglamentaria siempre y cuando, como en el presente caso sucede, dicha concreción o delimitación del precepto legal no haga otra cosa que precisar su contenido y fijar los presupuestos y circunstancias de su aplicación, en atención al fin de disminución de los efectos distorsionadores externos, que es lo que constituye la intención del legislador al establecer la norma de cobertura.

Por lo expuesto, ni la formación del padrón con la declaración de datos del establecimiento por parte de su titular ni la notificación individual de la liquidación previstas en el Reglamento como desarrollo del sistema de gestión del impuesto legalmente establecido, infringe el ordenamiento jurídico ni el principio de seguridad jurídica, en tanto se limita a la concreción de la titularidad y a la actividad respectiva de los establecimientos, así como a reforzar el conocimiento del acto por parte del sujeto pasivo, es decir, a la concreción del sujeto pasivo, hecho imponible y notificación de la liquidación fijados en la Ley. Estamos por tanto ante conceptos amplios por la diversidad de títulos y formas jurídicas, y que por la sucesión de disposiciones y actos de aplicación anulados por defectos de forma, requerían su concreción en el reglamento mediante la elaboración de un padrón, que tras la anulación de la norma reglamentaria la creación de otro nuevo con base en la disposición dictada en su lugar y con datos del anterior a falta de modificación o alteración sustancial y su notificación individual a los interesados siempre que estuvieren dentro del periodo legal de exigibilidad del impuesto, no supone infracción de la ley ni de los principios tributarios que señala la parte recurrente. Puesto que con la definición legal de los citados elementos es posible conocer el sujeto pasivo y su delimitación a través de los datos que debe declarar. Supuesto de colaboración del Reglamento prevista para aquellos casos en que sea indispensable por motivos técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. El alcance de la colaboración del reglamento en materia tributaria depende de dos factores: en función de la diversa naturaleza de las figuras jurídico-tributarias, y del elemento del tributo de que se trate.

Tampoco se observa la extralimitación en el Reglamento sobre el hecho imponible ni sobre el sujeto pasivo como elementos configuradores o esenciales del tributo ni sobre la notificación de los actos de gestión, ni aplicación retroactiva de una norma anulada, ya que ni la Resolución que aprueba el Modelo 049, ni el Decreto 139/2009 los determinan ni delimitan, en tanto la doctrina constitucional y legal ( S.T.S. 23-1-96 y TC 1/2012 y 19/2012 ) tiene declarado al respecto que la exigencia de norma legal, regulada en los arts. 31.3 y 133.2 CE , está prevista para la creación de los tributos y su esencial configuración dentro de la que se sitúa el "establecimiento" de bonificaciones tributarias pero no cualquiera otra regulación de las mismas o, incluso, su redacción ( Sentencias TC de 4 de febrero de 1983 , 233/1999 y 42/2004 ), lo que supone que no quepa en este caso apreciar dicha vulneración al haberse creado el impuesto en el art. 21 de la Ley 15/2002 y en las referidas disposiciones reglamentarias una nueva corrección o desarrollo del impuesto que está posibilitada por el carácter relativo de este principio en materia tributaria ( Sentencias del TC 185/1985 ; 99/1987 y 106/2000 , entre otras)

En cuanto a los vicios o defectos que pudieran plantearse sobre el carácter retroactivo de la misma por aplicar a los supuestos de grandes establecimientos que ya funcionasen a la entrada en vigor de la Ley 15/2002, ya que en el Impuesto no es exigible por los hechos imponibles devengados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha resolución y del Decreto 139/2009. Sobre esta cuestión debemos indicar que, con independencia de lo cuestionable que pudiera resultar la aplicación de la doctrina de la irretroactividad de los arts. 9.5 CE y 10.2 de la LGT , estamos en el presente supuesto por la naturaleza que más arriba hemos otorgado a la referida Resolución de "elemento normativo desgajado" ( sentencias de esta Sala de 8 de enero de 2013 ) previamente para diferenciarla de una disposición general propiamente dicha y respecto de la que solo cabe predicar la aplicación de aquel principio, como de norma de colaboración del Reglamento, lo que ya por sí solo bastaría para desestimar el motivo, hay que decir que, con independencia de ello, en el preámbulo de la repetida Resolución expresamente se dispone su aplicación para los casos de apertura de nuevos establecimientos, modificaciones de datos o clausura, con lo que la primera alegación que en el motivo se contempla ha de rechazarse.

Y en relación con la segunda de aquellas alegaciones (no exigencia del impuesto por hechos imponible devengados con anterioridad a la entrada en vigor de la Resolución y del Decreto) hemos de partir del dato consistente en encontramos ante un tributo de carácter periódico cuyo hecho imponible no es instantáneo sino duradero así como de que la ley que crea el impuesto entró en vigor el 1.1.2003, siendo desde esa fecha exigible el impuesto (Disposición Final) y resultando aplicable supletoriamente hasta la entrada en vigor del Reglamento y el Modelo 049 la LGT, no existiendo, pues, vacío normativo y no suponiendo retroactividad alguna la posterior aprobación del Modelo de Declaración, habiéndose previsto por el legislador para otros aspectos el criterio del inicio del período impositivo -previsto en el art. 10.2 LGT - como criterio supletorio para determinar la norma aplicable en el caso de los tributos periódicos, lo que excluye la retroactividad tal y como, por otra parte, tiene declarado el Tribunal Constitucional (Sentencia 6/1985 ) al negar la existencia de retroactividad cuando la disposición general incide sobre efectos jurídicos ya producidos, pero no agotados, de las intenciones anteriores que perviven tras la modificación normativa o cuando señala que en el caso de tributos de finalidad extraoficial -como lo es el presente- no cabe apreciar infracción de los principios de confianza legítima ni de interdicción de arbitrariedad ( TC 197/1992), tratándose, en todo caso, de un impuesto de retroactividad impropia previamente por agotamiento del presupuesto de hecho (Sentencia TC 126/1987 y 173/1996). Por todo ello, tampoco este motivo impugnatorio puede tener acogida en la presente resolución, máxime cuando no hay constancia de que la parte ejercite una impugnación directa de la Resolución que aprueba el modelo 049 ni hay promovida una impugnación indirecta alguna tal y como, en puridad, será exigible para poder cuestionar preceptos reglamentarios de los que aquélla trae causa.

SEPTIMO.- Añade también la parte actora, resuelto lo anterior, dos cuestiones, por un lado la no sujeción al IGEC del establecimiento comercial objeto de liquidación y la bonificación por la posibilidad de acceso al establecimiento con medios de transporte públicos. Respecto a la primera cuestión nada cabe añadir a lo ya señalado sobre el argumento de la parte actora de que se trata de un impuesto inconstitucional, y en cuanto a los requisitos exigidos, se ha de señalar que la actora realiza el hecho imponible a que se refiere el artículo 21.tres de la Ley 15/2002 , siendo las externalidades la recogidas y justificadas en la Ley, cumpliéndose los requisitos objetivos, sin que concurra, y tampoco se ha acreditado que concurra supuesto alguno de no sujeción al impuesto tras la motivación introducida por la Ley 6/2004, y en cuando a la segunda cuestión relativa a la bonificación que se alega sólo mencionar que el artículo 21. once 1 de la Ley 15/2002 , se refiere a dos medios de transporte público de distinta naturaleza, lo que aquí no se produce por las propias alegaciones de la recurrente".

TERCERO

Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de Inmobiliaria Leroy Merlín España, S.L.U., mediante escrito registrado el 6 de noviembre de 2015, interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula cuatro motivos.

En el primero denuncia que la sentencia vulnera el Derecho comunitario, concretamente, (i) el artículo 43 Tratado de la Comunidad Europea ["TCE "], actualmente artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ["TFUE "]: disposición comunitaria en materia de libertad de circulación de personas (derecho a establecimiento); y (ii) en relación con el artículo 87 del TCE, ahora 107 del TFUE , ya que vulnera las garantías del derecho comunitario, en cuanto la sentencia no reconoce que el IGEC constituye una ayuda pública solapada en favor del pequeño comercio tradicional.

En el motivo segundo aduce que se conculcan los principios constitucionales de igualdad y capacidad contributiva establecidos en los artículos 31 y 14 de la Constitución española ["CE "] al no haber considerado que el IGEC es discriminatorio en relación con el artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional al no haber planteado cuestión de inconstitucionalidad por este motivo.

En el tercer motivo sostiene que la sentencia de instancia vulnera la norma jurídica contenida en el artículo 9.C de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre , de financiación de las Comunidades Autónomas ["LOFCA"], en relación con el artículo 38 de la CE , en tanto en cuanto la sentencia no ha considerado que el IGEC vulnera el derecho a la libertad de empresa y el artículo 53.1 de la CE sobre las garantías de las libertades y derechos fundamentales, en conexión con los artículos 128 y 131 de la CE , en el Título regulador de la economía y hacienda.

Y en el último motivo se argumenta que la sentencia ha infringido la norma jurídica contenida en el artículo 11.3 LJCA en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE , ya que, afirma, no ha entrado a valorar la totalidad de las pretensiones y fundamentaciones de esa parte. Argumenta que la sentencia no entrar a considerar ni la alegación referencia a la vulneración de la prohibición de doble imposición del art. 6 de la LOFCA, ni la referencia a la vulneración del art. 87 del TCE, ahora 107 del TFUE , ni razona sobre la justificación general del IGEC para excluir a los pequeños establecimientos del ámbito de aplicación del impuesto (consistente en que supuestamente tienen un menor impacto negativo sobre el medio ambiente), genera una discriminación arbitraria, ya que no se apoya en ningún dato concreto y el nivel del umbral o la elección de las actividades exentas no parecen estar respaldados por ningún estudio u otras pruebas convincentes. Afirma que "al no haber entrado a valorar [la sentencia] dichos argumentos, el Tribunal de instancia ha generado una clara indefensión a esta parte susceptible de ser valorada en casación".

Finalmente solicita que, "[...] en su día, tras los trámites pertinentes dicte Sentencia por la que:

  1. Dé lugar al recurso de casación y, en su virtud, CASE Y ANULE la sentencia recurrida con estimación de las pretensiones del recurso contencioso administrativo en su día interpuesto frente a la Consejería de Economía y Hacienda.

  2. Con independencia de lo anterior, y con carácter previo a la continuación del presente procedimiento, tenga a bien plantear CUESTIÓN PREJUDICIAL ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conforme a la previsión del artículo 267 del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea , respecto a la Ley 15/2002, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, por los motivos expuestos, los cuales se resumen en los siguientes:

    1. Debe interpretarse el artículo 107 TFUE en el sentido de que se opone al artículo 21 de la Ley 15/2002 , por no sujetar al IGEC a los grandes establecimientos individuales que desempeñen única y exclusivamente alguna de las siguientes actividades: jardinería, venta de vehículos, materiales para la construcción, maquinaria y suministros industriales, siempre y cuando la superficie útil de exposición y venta al público de los mismos no exceda de 10.000 m²?

    2. ¿Debe interpretarse el artículo 49 TFUE en el sentido de que se opone al artículo 21 de la Ley 15/2002 , por sujetar al impuesto únicamente a los establecimientos comerciales, ya sean individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público igual o superior a 4.000 m² y excluyendo a los mercados municipales y los establecimientos exclusivamente mayoristas y los dedicados al ocio, hostelería o espectáculos?

    3. ¿Debe entenderse el artículo 49 TFUE en el sentido de que se opone al artículo 21 de la Ley 15/2002 , por vulnerar la libre competencia entre el comercio tradicional y las grandes distribuidoras, libertad de establecimiento, libertad de mercancías y prestación de servicios al influir significativamente en la decisión de implantación en territorio asturiano de las empresas sujetas al impuesto, dado que éstas son fundamentalmente empresas de capital no asturiano y situadas fuera del territorio de aplicación de impuesto; así como por el hecho de que, debido, a su dudosa naturaleza extrafiscal del IGEC, la sujeción al IGEC no se corresponde con el distinto efecto o impacto medioambiental que los establecimientos comerciales producen, por lo que queda patente su incompatibilidad con la libertad de establecimiento y su carácter dé ayuda pública para las empresas asturianas?

  3. Con independencia de lo anterior, y con carácter previo a la continuación del presente procedimiento, tenga a bien plantear CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ante el Tribunal Constitucional, conforme a la previsión de los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , respecto a la Ley 15/2002, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, por los motivos expuestos, los cuales se resumen en los siguientes:

    1. ¿Debe considerarse el artículo 21 cuatro de la Ley 15/2002 contrario a los artículos 14 y 31 de la CE al no sujetar al IGEC a los establecimientos comerciales, dedicados al ocio, hostelería o espectáculos?

  4. Imponga a la Consejería de Economía y Hacienda la condena al abono de la parte correspondiente de las COSTAS causadas a mi mandante en anteriores instancias".

CUARTO

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias presenta, el día 9 de marzo de 2016, escrito de oposición en el que sostiene que rechaza los argumentos esgrimidos por la recurrente contra la sentencia recurrida, manifestándose de acuerdo con la consideraciones jurídicas vertidas en la misma. Insiste en que las alegaciones de infracción del ordenamiento jurídico comunitario relativas a la libertad de establecimiento del artículo 49 TFUE , atacan en realidad la norma creadora del IGEC -cuya conformidad a derecho viene avalada por el Tribunal Constitucional en STC 53/2014, de 10 de abril - y no los concretos actos administrativos en su día objeto de recurso, remitiéndose a los postulados de la sentencia de instancia al respecto.

Por todo ello suplica a la sala "[...] dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente".

QUINTO

Mediante providencia de 22 de abril de 2016 se acuerda la suspensión del presente recurso hasta tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolviera las cuestiones prejudiciales planteadas en dos recurso de casación sobre la interpretación en relación con la conformidad a Derecho del IGEC del Principado de Asturias, dada la incidencia que pudiera tener en el presente recurso.

Resuelto el incidente prejudicial, se alzó la suspensión del procedimiento, dando traslado a las partes para alegaciones sobre la incidencia del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la resolución del presente recurso, trámite que fue evacuado por ambas partes por sendos escritos presentados el 14 y 22 de junio de 2018.

SEXTO

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 18 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto del recurso.

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia núm. 646/2015, de 14 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que desestima el recurso núm. 470/2014 instado contra la resolución de la Consejería de Hacienda y Sector Público del Principado de Asturias, de 8 de mayo de 2014, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa 2013-0127 (expediente 00110000168159) formulada frente a la inclusión en el padrón y liquidación del impuesto sobre grandes establecimientos comerciales ["IGEC"], ejercicio 2013, del establecimiento comercial sito en la Carretera AS-18 de Oviedo-Gijón, km. 7,8 de Llanera, por importe de 149.577,90 euros .

El recurso contencioso-administrativo desestimado por la sentencia que se combate en esta casación, planteó los siguientes motivos en apoyo de su pretensión de anulación, según resume la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho segundo:

"1) Dudosa constitucionalidad del IGEC:

  1. Hipotética naturaleza extrafiscal del IGEC,

  2. El IGEC vulnera los principios constitucionales que ordenan la potestad tributaria establecida en el artículo 31 de la CE ;

2) El establecimiento del IGEC constituye una infracción del derecho comunitario directamente aplicable;

3) Procedencia de declarar la no sujeción al IGEC del establecimiento comercial objeto de liquidación; y

4) Bonificación por la posibilidad de acceso al establecimiento con medios de transporte públicos; por todo lo cual solicita se plantee la cuestión de inconstitucionalidad, y subsidiamente se declare la nulidad de las liquidaciones por ser contrarias a derecho".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto también INMOBILIARIA LEROY MERLÍN ESPAÑA, SLU.

Los razonamientos con los que la sentencia recurrida justifica su fallo desestimatorio, en síntesis, se pueden resumir en lo que continúa.

1. El IGEC no es disconforme con el ordenamiento jurídico, pues no infringe, en primer lugar, los principios de libertad de establecimiento y libre circulación de capitales, a cuyo efecto ha de entenderse [a tenor de las sentencias anteriores de la propia Sala de Asturias que se reproducen] que no se aprecian méritos para suscitar cuestión prejudicial, "dado el carácter tributario o fiscal de la norma legal de que se trata en relación con los principios comunitarios que se invocan" (FJ 5).

2. A ello debe añadirse que la sentencia del Tribunal Constitucional 53/2014, de 10 de abril de 2014 , que resuelve la cuestión de inconstitucionalidad que fue planteada por el propio tribunal sentenciador, abordó la vulneración del artículo 38 de la CE para descartarla, tanto desde la perspectiva de la posible vulneración del principio de reserva de ley formal que protege la libertad de empresa como desde la óptica de la afectación del núcleo esencial de ese derecho.

Y lo que se desprende de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional es que "un impuesto que afecte al libre ejercicio de la actividad económica no implica necesariamente que tal afectación haya de ser considerada contraria a la Constitución", siendo así que "la finalidad de desplazar, sobre los establecimientos implantados como grandes superficies, tanto las incidencias negativas que general sobre el medio ambiente, consecuencia del número de vehículo que se desplazan y la contaminación que producen, como sobre el territorio y la trama de comercio urbano que su actividad general, consistentes, entre otros, en la desaparición del pequeño comercio de la trama urbana, constituye un objetivo constitucionalmente legítimo".

Que ha de reputarse como "una medida adecuada para promover los legítimos objetivos pretendidos teniendo en cuenta la estructura del impuesto, reflejada en el hecho imponible, que explicita el motivo por el que se grava el funcionamiento de estos establecimientos comerciales; la base imponible, que se apoya en aspectos como la superficie total, la extensión de aparcamiento y el número de habitantes, las bonificaciones que pretenden el fomento del transporte público (10% de la cuota) y de proyectos de protección mediombiental (10%) y, en la medida en que el tributo puede desincentivar el establecimiento de nuevas grandes superficies, además de afectar la recaudación a paliar la incidencia negativa que la actividad de las grandes superficies ya existentes pueda generar en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano".

SEGUNDO

Reiteración de los razonamientos y decisiones contenidos en las doctrina jurisprudencial de esta Sala y Sección, sintetizados en la sentencia 940/2019, de 28 de junio de 2019 (casación núm. 887/2015 ).

Las sentencias de esta Sala y Sección núm. 1456/2018, de 2 de octubre de 2018 (rec. cas. núm. 3586/2014 ); la núm. 1501/2018 , de 11 de octubre de 2018 (rec. cas. núm. 3463/2014 ); y la núm. 50/2019, de 22 de enero de 2019 (rec. cas. núm. 408/2017 ) de esta Sala y Sección han abordado cuestiones sustancialmente comunes a las del actual recurso de casación, por lo que razones de coherencia y unidad de doctrina, inherentes a los postulados de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución ), aconsejan, como más adelante se hará, reiterar lo razonado y decidido en esos anteriores fallos. En particular, procede reiterar lo razonado en nuestra sentencia núm. 940/2019, de 28 de junio (rec. cas. núm. 887/2015 ), que desestima el recurso interpuesto por la misma parte ahora recurrente contra otra liquidación girada por el mismo establecimiento comercial, que allí era la correspondiente al año 2010, en cuanto en la misma se examinan los tres primeros motivos de casación aquí alegados, todos al amparo del art. 88.1.d) LJCA , con razonamientos que proceden aquí al dar cumplida respuesta a los motivos de casación primero a tercero del presente recurso.

TERCERO

Estudio y decisión del primer motivo de casación.

1. El recurso de casación reprocha a la sentencia recurrida en este motivo las siguientes infracciones del Derecho de la Unión Europea: vulneración de los artículos 49 y 107 TFUE , por cuanto la sentencia recurrida contraviene el principio de libertad de establecimiento y no reconoce que el IGEC constituye una Ayuda Pública solapada en favor del pequeño comercio tradicional.

2. En relación con estos mismos extremos, esta Sala había planteado en otros recursos de casación varias cuestiones prejudiciales de interpretación al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con el tributo asturiano que nos ocupa -y con el previsto en la legislación autonómica catalana-; cuestiones en las que se interesaba del Tribunal de Luxemburgo que aclarara, cabalmente, estas dos cuestiones: si la libertad de establecimiento se opone a un impuesto como el que nos ocupa en la medida en que sujeta a tributación el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales por razón de sus dimensiones y si los supuestos de no sujeción que la normativa reguladora prevé constituyen, o no, una ayuda de Estado en los términos del artículo 107 TFUE .

3. La sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 (asuntos C-234 y C-235/16 ), resuelve aquellos extremos y declara, en relación con las vulneraciones aducidas por INMOBILIARIA LEROY MERLÍN ESPAÑA, SLU lo siguiente:

"1) Los artículos 49 TFUE y 54 TFUE deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales.

2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 m2.

Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

4. La sentencia de esta Sala y Sección de 2 de octubre de 2018 (rec. cas. núm. 3586/2014 ), a la que han seguido otras, analizaba el impuesto asturiano que nos ocupa a tenor de la impugnación de su reglamento de desarrollo y aplicó al mismo lo declarado por la sentencia del TJUE cuyo fallo acaba de transcribirse.

En dicha sentencia se desestimó íntegramente el recurso de casación -y el contencioso-administrativo dirigido en la instancia a aquel reglamento de desarrollo de la ley del parlamento autonómico que creó el tributo- señalando, por lo que ahora interesa, que debía estarse a la interpretación del Tribunal de Luxemburgo, que excluía que el impuesto que se analiza sea contrario al Derecho de la Unión Europea.

Y, en cuanto a la eventual "ayuda de Estado" que constituirían ciertos supuestos legales de no sujeción, se afirmó literalmente lo siguiente:

"(...) Habiendo versado el litigio seguido en la instancia sobre la validez de las normas del Principado de Asturias que se han venido mencionando (el artículo 21 de la Ley 15/2002 y el Decreto 139/2009 que aprueba el Reglamento del IGEC), resulta irrelevante en el actual proceso jurisdiccional lo que se señala en la segunda declaración del TJUE sobre la verificación jurisdiccional del impacto negativo en el medio ambiente que puedan tener determinados establecimientos.

Y así ha de ser considerado porque tal verificación solo procederá cuando sean combatidos jurisdiccionalmente actos de aplicación a concretos establecimientos del tributo que es objeto de polémica".

5. La posterior sentencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2019 (rec. cas. núm. 408/2017 ), con base en esa última declaración que acaba de transcribirse, aborda la cuestión concerniente a verificar si la exoneración legal del tributo de ciertos establecimientos, teniendo en cuenta la intensidad de su repercusión en el medio ambiente o en la ordenación del territorio, constituye, o no, una ayuda de Estado prohibida por el ordenamiento europeo y, en el caso de que así fuera, cuáles serían las consecuencias en relación con las liquidaciones que constituyen el objeto del presente proceso.

CUARTO

Lo que la sentencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2019, dictada en el recurso de casación núm. 408/2017 , declara y razona sobre si es o no de apreciar una ayuda de Estado prohibida por el ordenamiento europeo.

  1. La aludida resolución se expresa así:

" (...). Establecimientos respecto de los que debe efectuarse la verificación del impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio exigida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

1. Debe comenzarse negando, a pesar del esfuerzo desplegado por la representación procesal de IKEA IBÉRICA, S.A. para convencer a la Sala de lo contrario, que la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018 obligue a analizar -a tenor de la existencia o no de justificación objetiva- si constituyen ayudas de Estado prohibidas todas las exoneraciones que la ley del impuesto prevé.

Entendemos, por el contrario, que aquella sentencia solo obliga a la verificación del impacto negativo sobre el medio ambiente y la ordenación del territorio de uno de los supuestos legales de no sujeción: el de los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 metros cuadrados, sin que esa actividad - verificadora - alcance al umbral de 4.000 metros cuadrados escogido por el Principado de Asturias con carácter general para exigir el tributo.

2. La expresada limitación se deriva, fundamentalmente, del tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia del TJUE de 26 de abril de 2018, en la que, al contestar a la segunda de las cuestiones suscitadas por esta Sala, distingue claramente dos supuestos:

En primer lugar, el de la exoneración para los establecimientos con una superficie útil de exposición y venta al público que sea igual o superior a 4.000 metros cuadrados, supuesto que -para el tribunal europeo y sin matiz alguno- "no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado primero".

En segundo lugar, el de la previsión legal de la no sujeción al impuesto de los grandes establecimientos comerciales individuales cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 metros cuadrados, cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, extremo que tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado "cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

3. El análisis detallado de los fundamentos jurídicos de la repetida sentencia de 26 de abril de 2018 corrobora de manera indubitada la limitación que acaba de sostenerse por cuanto:

3.1. En los parágrafos 39 y 40 de dicha sentencia se afirma que no puede descartarse a priori que el criterio relativo a la superficie de exposición y venta (cuyo efecto es "excluir a los establecimientos comerciales cuya superficie de exposición y venta sea inferior a 4,000 metros cuadrados del ámbito de aplicación de dicho impuesto"), pueda favorecer, en la práctica, a determinadas empresas o producciones "en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, aliviando sus cargas respecto de aquellas que están sujetas a la exacción controvertida en los litigios principales", razón por la que (parágrafo 41) debe determinarse si los establecimientos comerciales excluidos "se hallan o no en una situación comparable a la de los establecimientos comprendidos en él".

3.2. Se señala inmediatamente -parágrafo 45- que los Estados miembros "son libres para escoger aquella política económica que juzguen más apropiada y especialmente para repartir como estimen oportuno la carga fiscal impuesta sobre los diferentes factores de producción de conformidad con la legislación de la Unión" y, en relación con el impuesto que ahora nos ocupa, se dice literalmente en los apartados 45, 46 y 48 lo siguiente:

"45. En cuanto al impuesto controvertido en los litigios principales, de lo indicado por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que tiene como objetivo contribuir a la protección del medioambiente y a la ordenación del territorio. Se trata de corregir y de compensar el impacto territorial y medioambiental de la actividad de estos grandes establecimientos comerciales, en especial debido a los flujos de circulación generados, haciendo que contribuyan a la financiación de planes de actuación medioambientales y mejora de las infraestructuras.

46. A este respecto, no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones. En efecto, cuanto mayor sea su superficie de venta, mayor será la afluencia de público, lo que se traduce en mayores efectos negativos sobre el medioambiente. De ello se deriva que es coherente con los objetivos perseguidos un criterio basado en la superficie como el que utiliza la normativa nacional controvertida en los litigios principales para diferenciar entre las empresas según que su impacto medioambiental sea más o menos intenso. (...).

48. En cuanto a la determinación del nivel de ese umbral, entra dentro del margen de apreciación del legislador nacional y se basa en apreciaciones técnicas complejas sobre las que el Tribunal de Justicia solo puede aplicar un control jurisdiccional limitado. Así pues, en este contexto no procede estimar que el umbral inicial de 2500 m2 o el de 4000 m2 que se adoptó posteriormente sean manifiestamente inadecuados en relación con los objetivos perseguidos.

3.3. Las anteriores consideraciones llevan a la sentencia, en los dos apartados siguientes (49 y 50), a concluir: a) Que un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa como el controvertido en los litigios principales "permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable desde el punto de vista de tales objetivos"; y b) Que "no cabe considerar que la exoneración fiscal de la que disfrutan los establecimientos comerciales situados en el territorio del Principado de Asturias cuya superficie de venta es inferior a un determinado umbral confiera una ventaja selectiva a dichos establecimientos y, por tanto, no puede constituir una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1".

4. La claridad con la que el Tribunal de Justicia determina la inexistencia de ventajas selectivas en relación con el umbral general contrasta, sin embargo, con los fundamentos de la sentencia que se refieren al supuesto de no sujeción previsto en la ley para "los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m2", pues, en relación con éstos, se señala literalmente en los parágrafos 53 y 54 lo siguiente:

"53. El Principado de Asturias alega, en sus observaciones escritas, que las actividades de los establecimientos comerciales considerados precisan, por su propia naturaleza, de una gran superficie de venta y de almacén. Añade que el impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio que causan se valora en función de un umbral distinto, pero equivalente, al que se aplica, en principio, a las actividades de comercio minorista de los establecimientos sujetos al impuesto.

54. Esta circunstancia puede justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados. Sin embargo, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si efectivamente ocurre así".

5. Si a los transcritos apartados de la sentencia añadimos lo que, en su parte dispositiva, se afirma en relación con la segunda de las cuestiones prejudiciales de interpretación planteada por esta Sala, forzoso será concluir que la comprobación o la verificación que compete a este órgano judicial se refiere solo a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 metros cuadrados, respecto de los que cabrá determinar si su impacto en el medio ambiente o en el urbanismo es de una intensidad que -por ser menor que la del resto de establecimiento- permite la exclusión del abono del tributo.

Dice así, en efecto, la parte dispositiva de la sentencia de 26 de abril de 2018 en este particular:

"2) No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el controvertido en los litigios principales, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 m2. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 m2, cuando tales establecimientos no tengan un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los otros, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente".

6. Por consiguiente, la única cuestión que queda por resolver en el asunto que nos ocupa es la de si este supuesto legal de no sujeción está justificado por referirse a establecimientos cuyo negativo impacto urbanístico o medioambiental es de menor intensidad que el de los establecimientos que no reúnen esas condiciones, en el bien entendido que la parte recurrente no ha alegado en modo alguno que sus establecimientos, aunque de dimensiones superiores, se dediquen única y exclusivamente a aquellas actividades.

(...) El supuesto de no sujeción controvertido no constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

1. Aunque la repetida sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de abril de 2018 señala expresamente que corresponde al órgano jurisdiccional requirente comprobar si el grado de intensidad en la afectación del medio ambiente del supuesto de no sujeción permite excluir a los establecimientos que nos ocupan del impuesto controvertido, también afirmó en sus fundamentos jurídicos

(i) que "un criterio de sujeción al impuesto basado en la superficie de venta de la empresa permite diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable" desde el punto de vista de los objetivos del tributo (parágrafo 49) y

(ii) que las circunstancias expresadas por el Principado de Asturias para defender la exoneración de que gozan ciertos establecimientos por razón de su actividad "(...) puede(n) justificar la distinción que establece la normativa impugnada en los litigios principales, la cual, por tanto, no atribuiría ventajas selectivas en favor de los establecimientos comerciales afectados" (parágrafo 54).

2. A la hora de efectuar la labor de comprobación a la que se refiere el Tribunal de Luxemburgo, la Sala ha de partir necesariamente de esas dos proposiciones de la sentencia, según las cuales cabe que los Estados miembros utilicen el umbral de la superficie de venta como determinante de la sujeción al impuesto y, además, puede entenderse que, en principio, las razones esgrimidas por el Principado de Asturias justifican la distinción que -en relación con determinadas empresas dedicadas exclusivamente a ciertas actividades- se efectúa en la normativa controvertida.

3. En la medida en que el umbral previsto para estas concretas empresas (10.000 metros cuadrados de superficie de venta) no puede ser discutido por entrar, como afirma el TJUE, "dentro del margen de apreciación del legislador nacional" (como sucede igualmente con el umbral general de 4.000 metros cuadrados) y teniendo en cuenta, además, que aquellos umbrales permiten "diferenciar dos categorías de establecimientos que no se encuentran en una situación comparable", el único aspecto controvertido que resta por abordar es el que se refiere a la regulación legal de las concretas actividades a las que, única y exclusivamente, deben dedicarse aquellos establecimientos para beneficiarse de la exoneración, concretamente si esta misma exclusión del tributo -al no estar justificada en relación con otros establecimientos comerciales- puede o no constituir una ayuda de Estado prohibida por el Derecho de la Unión Europea.

4. Vaya por delante que es cuando menos discutible que una empresa como la recurrente pueda cuestionar la legalidad de una liquidación tributaria por la sola razón de que otras empresas que no se encuentran en su misma situación no están sujetas al impuesto correspondiente.

No olvidemos que el supuesto de no sujeción que se analiza solo alcanza a los establecimientos comerciales que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales, siendo así que no consta -ni se ha alegado en modo alguno- que los establecimientos de la recurrente en casación se dediquen a aquellas actividades con la exclusividad que la norma exige.

En otras palabras, se afirma que debe anularse un impuesto girado a quien realiza el hecho imponible por la única circunstancia de que otros, que no son comparables con la recurrente en cuanto ejercen su actividad de manera distinta a la prevista en el supuesto legal, aparecen como no sujetos.

5. En cualquier caso, acudiendo a las reglas de distribución de la carga de la prueba, ha de partirse de que el legislador -como se encarga de recordar el Tribunal de Luxemburgo- ha incorporado razones objetivas del supuesto de no sujeción que, en principio, pueden justificar que no existe la ventaja fiscal aducida por la recurrente.

Tales justificaciones están asociadas a las concretas actividades desarrolladas por las empresas legalmente no sujetas y a la necesidad de contar con más espacio que el general para ejercerlas, siendo así que, como recuerda la sentencia de 26 de abril de 2018, la determinación del umbral de superficie correspondiente (10.000 metros cuadrados, en el caso) "entra dentro del margen de apreciación del legislador" en un impuesto que persigue un objetivo -medioambiental- con el que "es coherente (...) un criterio basado en la superficie", pues "no puede negarse que el impacto medioambiental de los establecimientos comerciales depende en gran medida de sus dimensiones".

La parte recurrente no ha desvirtuado de manera suficiente las justificaciones expresadas por el Principado de Asturias, ni puede afirmarse en absoluto que sus alegaciones demuestren que el margen de apreciación con el que la Comunidad Autónoma cuenta haya sido ejercido de manera incorrecta.

Desde luego no se desprende la alegada falta de justificación objetiva de la ventaja fiscal otorgada del estudio elaborado por la cátedra UNESCO de Territorio y Medio Ambiente de la Universidad Rey Juan Carlos, pues las afirmaciones que en el mismo se contienen sobre la "falta de racionalidad entre los sujetos pasivos y los exentos en los términos exigidos por el artículo 107 TFUE ", así como en relación con la "inexistencia de datos técnica y científicamente validables que estimen en términos adecuados la contaminación atmosférica y resto de impactos de tráfico rodado" resultan abiertamente contradictorias con la doctrina del Tribunal de Luxemburgo establecida en la sentencia de abril de 2018, de continua cita, pues en la misma no solo se convalida, desde el punto de vista del Derecho Europeo, un impuesto como el que nos ocupa a tenor de sus objetivos y finalidades, sino que se afirma con claridad:

(i) que es coherente con tales designios un criterio basado en la superficie,

(ii) que la determinación de cuál haya de ser dicha superficie es apreciable libremente por el legislador nacional y

(iii) que las justificaciones ofrecidas al respecto para excluir a ciertos establecimientos son, en principio, razonables, aunque verificables por el juez nacional.

Entendemos, en definitiva, que no se han desvirtuado las razones ofrecidas por el legislador para excluir del impuesto ciertas actividades cuando se desarrollan en superficies superiores al umbral general y que, en todo caso, la parte recurrente no ha probado que tales establecimientos comerciales (que desempeñan única y exclusivamente actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales y cuya superficie de venta no excede de 10.000 metros cuadrados) tienen un impacto negativo sobre el medioambiente y la ordenación del territorio tan intenso como los que sí se consideran sujetos".

  1. Finalmente, la mencionada sentencia de esta Sala y Sección de 22 de enero de 2019 , cit., incluye el siguiente fundamento jurídico quinto:

" Contenido interpretativo de esta sentencia.

Conforme a lo hasta aquí expuesto, y con arreglo al artículo 93.1 LJCA , estamos en condiciones de responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión, que nos interroga sobre si los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se oponen a un impuesto, como el que nos ocupa, que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 metros cuadrados y sobre si del artículo 107 de ese mismo Tratado se desprende que puede constituir una ayuda de Estado prohibida los supuestos de no sujeción previstos en la ley, tanto respecto a los establecimientos con una superficie inferior a 4.000 metros cuadrados como en relación con aquellos, de una superficie inferior a 10.000 metros cuadrados, pero destinados a las concretas actividades que la ley prevé.

Y la respuesta ha de ser coherente con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea establecida en su sentencia de 26 de abril de 2018, concretamente:

1. Los artículos 49 y 54 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no se oponen a un impuesto que grava el funcionamiento de grandes establecimientos comerciales cuya superficie útil de exposición y venta al público sea igual o superior a 4.000 metros cuadrados por razón del impacto que producen sobre el territorio, el medio ambiente y la trama del comercio urbano de esa región, pero que opera con independencia de la ubicación real de esos establecimientos comerciales fuera o dentro de la trama urbana consolidada y recae en la mayoría de los supuestos sobre las empresas de otros Estados miembros, teniendo en cuenta: (i) que no afecta a los comerciantes titulares de varios establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie útil de exposición y venta al público sea inferior a 4.000 m2, sea cual sea la suma de la superficie útil de exposición y venta al público de todos sus establecimientos, y (ii) que no somete a gravamen a los grandes establecimientos comerciales individuales, cuya superficie útil de exposición y venta al público no exceda de 10.000 m², cuando desempeñen única y exclusivamente actividades de jardinería, de venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales.

2. No constituye una ayuda de Estado en el sentido del artículo 107 TFUE , apartado 1, un impuesto como el que nos ocupa, que grava a los grandes establecimientos comerciales en función, fundamentalmente, de su superficie de venta, en la medida en que exonera a los establecimientos cuya superficie de venta sea inferior a 4.000 metros cuadrados. Tal impuesto tampoco es constitutivo de una ayuda de Estado a los efectos de la referida disposición en la medida en que exonera a los establecimientos que desempeñen actividades en el sector de la jardinería o de la venta de vehículos, de materiales para la construcción, de maquinaria y de suministros industriales cuya superficie de venta no exceda de 10.000 metros cuadrados".

QUINTO

Estudio y decisión de los motivos de casación segundo y tercero.

Lo que se reprocha a la sentencia recurrida en estos motivos, según ya se avanzó es, de un lado, la infracción de los principios de igualdad y capacidad contributiva, establecidos en los artículos 31 y 14 CE , por no haber considerado que el IGEC es discriminatorio y haber fundado esta conclusión en la STC de 10 de abril de 2014 , cuando respecto de este pronunciamiento la recurrente había alegado que no resolvía todos los motivos y fundamentos de inconstitucionalidad.

Y de otro lado, la vulneración del artículo de la LOFCA, en relación con el artículo 38 CE .

1.- La vulneración del principio de capacidad económica no puede ser compartida, como tampoco el de igualdad, si se tiene en cuenta lo que razona la STC 53/2014, de 10 de abril , sobre la finalidad extrafiscal del impuesto aquí controvertido. Mereciendo a este respecto ser transcritas de dicha sentencia estas declaraciones:

"[...] Abona finalmente la falta de equivalencia entre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y los dos tributos locales examinados, la finalidad extrafiscal del impuesto asturiano, que confirma la ausencia de solapamiento real entre las fuentes de riqueza gravadas por uno y otros ( STC 289/2000 , FJ 4).

Sobre el concepto de extrafiscalidad también nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones, considerando que tienen tal finalidad aquéllos que persigan, bien disuadir o desincentivar actividades que se consideren nocivas (por ejemplo, para el medio ambiente), bien, en sentido positivo, estimular actuaciones protectoras de determinada finalidad, todo ello sin perjuicio de que la citada finalidad extrafiscal no sea incompatible con un propósito recaudatorio, aunque sea secundario, lo que es consustancial al propio concepto de tributo, que no es otro que aquel cuya finalidad es contribuir "al sostenimiento de los gastos públicos" ( art. 31.1 CE ).

En ese sentido, conviene recordar también que no caben en nuestro sistema tributos que no recaigan sobre alguna fuente de capacidad económica, pues "el principio de capacidad económica establecido en el art. 31.1 CE impide que el legislador establezca tributos -sea cual fuere la posición que los mismos ocupen en el sistema tributario, de su naturaleza real o personal, e incluso de su fin fiscal o extrafiscal (por todas, SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 194/2000, de 19 de julio , FJ 8)- cuya materia u objeto imponible no constituya una manifestación de riqueza real o potencial, esto es, no le autoriza a gravar riquezas meramente virtuales o ficticias y, por tanto, inexpresivas de capacidad económica" ( STC 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 5). En consecuencia, es inherente al concepto constitucional de tributo, que exige que en su hecho imponible haya una fuente de capacidad económica, el que el mismo persiga siempre también una finalidad recaudatoria.

Dicho de otro modo, de la misma manera que los tributos propiamente recaudatorios, pueden perseguir y de hecho persiguen en la práctica otras finalidades extrafiscales, [ STC 19/2012, de 15 de febrero , FJ 3 a)], difícilmente habrá impuestos extrafiscales químicamente puros, pues en todo caso la propia noción de tributo implica que no se pueda desconocer o contradecir el principio de capacidad económica ( SSTC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 13 , y 221/1992, de 11 de diciembre , FJ 4), de manera que necesariamente debe tomar en consideración, en su estructura, indicadores de dicha capacidad, por mor del propio art. 31.1, en relación con el apartado 3, CE . En fin, en sistemas tributarios complejos, formados por distintas figuras tributarias, resulta evidente que todos los impuestos sin excepción producen otros efectos, además de la recaudación de ingresos, de manera que es preciso distinguir entre los fines y sus efectos, queridos o no, que la norma tributaria produce en la vida social y económica.

En este sentido, lo que diferencia un impuesto fiscal de uno extrafiscal es que el primero tiene como principal objetivo la financiación de las cargas públicas y su estructura está orientada principalmente a la capacidad económica o de pago, mientras que el segundo pretende, además, modificar comportamientos o al menos hacer pagar por ello, tal como se ha dicho en ya en la STC 289/2000 y que exige que la estructura del tributo arbitre instrumentos dirigidos a la consecución de la finalidad perseguida, gravando la capacidad económica "como una forma de contribuir al sostenimiento del gasto público que genera la indebida, o incluso debida, utilización del medio ambiente (manifestación concreta del principio de 'quien contamina paga')" ( STC 289/2000 , FJ 5). De esta manera, lo determinante para poder identificar la tipología del tributo y, concretamente, uno con fines específicos o extrafiscales no es el anuncio de dicha finalidad en el preámbulo de las normas tributarias, sino que es preciso siempre un examen de su estructura del hecho imponible y también los supuestos de no sujeción o exención, los sujetos pasivos, la base imponible, y el resto de elementos de cuantificación (por todas, STC 60/2013 , FJ 3).

La citada finalidad extrafiscal se anuncia en el preámbulo, que afirma que este impuesto "tiene carácter extrafiscal, ya que su creación no obedece a un propósito exclusivamente recaudatorio, consustancial a cualquier figura impositiva, sino además, y principalmente, al de desplazar sobre los establecimientos implantados como grandes superficies las incidencias negativas que su actividad genera en el territorio, en el medio ambiente y en la trama del comercio urbano", y se concreta en el objeto del tributo (art. 21.1), que establece que "este impuesto grava la singular capacidad económica que concurre en determinados establecimientos comerciales como consecuencia de estar implantados como grandes superficies, en la medida en que esta circunstancia contribuye de una manera decisiva a tener una posición dominante en el sector y genera externalidades negativas en el territorio y el medio ambiente, cuyo coste no asumen".

Las finalidades extrafiscales así declaradas se proyectan además sobre la estructura del tributo en los términos ya descritos, de manera que a partir de la sujeción a gravamen de establecimientos con superficie útil a partir de 2.400 m2, se modula la base imponible en función de la superficie destinada a aparcamiento de que dispone el gran establecimiento comercial (art. 21.6), indicador éste que se refleja también en los criterios de modulación de la base (art. 21.7) y de la base liquidable, que toma en cuenta otros factores adicionales, como la proyección horizontal o plano (frente a la altura) (art. 21.8), cuantificándose la deuda tributaria en función directa de los metros cuadrados de aparcamiento (art. 21.8) o, de los accesos de transporte público o planes medioambientales (art. 21.11). Finalmente, los ingresos del impuesto sobre establecimientos comerciales se declaran afectos, a tenor del art. 21.2, a la elaboración y ejecución "de programas dictados en desarrollo de las directrices sectoriales de equipamiento comercial, así como para la introducción de mejoras en el medio ambiente y en las redes de infraestructuras". Este elemento tiene relevancia en el examen de equivalencia, si bien en términos sólo relativos, pues hemos reiterado que "no es más que uno de los varios indicios -y no precisamente el más importante- a tener en cuenta a la hora de calificar la verdadera naturaleza del tributo, esto es, de determinar si en el tributo autonómico prima el carácter contributivo o una finalidad extrafiscal" ( SSTC 179/2006, FJ 10 , y 60/2013 , FJ 5).

El examen anterior permite excluir la equivalencia entre el impuesto sobre grandes establecimientos comerciales y el resto de tributos en liza pues resulta claro que la estructura del primero se ordena a la consecución de la citada finalidad, persiguiendo, entre otros aspectos, la internalización de los costes medioambientales que se derivan de los indicadores expuestos, como son el uso del vehículo (medido por la capacidad de alojamiento), o el impacto sobre el territorio (medido por el plano o proyección medioambiental), lo que avala su estructura de impuesto pigouviano. Se pretende así, tanto desincentivar un determinado modelo de gran establecimiento, como al mismo tiempo sujetar a un gravamen específico este tipo de actividades. Debemos, a mayor abundamiento, insistir en que no se trata de examinar si estamos ante un impuesto idóneo para minimizar el impacto medioambiental que se pretende tener en cuenta en su gravamen, sino si dicha finalidad se proyecta o no en su estructura y elementos de cuantificación. No es función de este tribunal determinar si la configuración del impuesto es la más idónea para cumplir los fines extrafiscales que dice perseguir; basta con que dichos fines se aprecien en la propia estructura del impuesto, como dijimos desde la STC 289/2000 , lo que debemos concluir que sucede en este caso.

De acuerdo con lo anterior, puede descartarse en este caso la infracción del art. 6.3 LOFCA".

2.- Lo anterior es válido también para descartar la vulneración del principio de igualdad, porque lo que determina la sujeción al tributo es la realización por el obligado tributario de unas concretas actividades que presentan conexión con los objetivos que encarnan la finalidad extrafiscal que configura a dicho tributo; y ha de añadirse que corresponde al legislador acotar cuáles son las características que han de presentar esas actividades para que haya lugar a la sujeción.

3.- Es igualmente infundada la vulneración del derecho de libertad de empresa que pretende sostenerse; y para rechazar este concreto reproche basta con la invocación de lo que la repetida STC 53/2014 declara y razona (FJ 8) sobre que el tributo asturiano aquí controvertido no incurre en dicha vulneración."

SEXTO

Estudio y rechazo del motivo de casación cuarto.

En el cuarto y último motivo, formulado también al amparo del art. 88.1.d) LJCA , se denuncia que la sentencia ha infringido la norma jurídica contenida en el artículo 11.3 LJCA en relación con los artículos 9.3 , 24.1 y 120.3 de la CE , ya que, afirma, no ha entrado a valorar la totalidad de las pretensiones y fundamentaciones de esa parte. Argumenta que la sentencia no entrar a considerar ni la alegación referencia a la vulneración de la prohibición de doble imposición del art. 6 de la LOFCA, ni la referencia a la vulneración del art. 87 del TCE, ahora 107 del TFUE , ni razona sobre la justificación general del IGEC para excluir a los pequeños establecimientos del ámbito de aplicación del impuesto (consistente en que supuestamente tienen un menor impacto negativo sobre el medio ambiente), genera una discriminación arbitraria, ya que no se apoya en ningún dato concreto y el nivel del umbral o la elección de las actividades exentas no parecen estar respaldados por ningún estudio u otras pruebas convincentes. Y se afirma que, "al no haber entrado a valorar [la sentencia] dichos argumentos, el Tribunal de instancia ha generado una clara indefensión a esta parte susceptible de ser valorada en casación".

El motivo así formulado incurre en una manifiesta falta de fundamento ya que en lo que realidad se denuncia es la pretendida infracción de normas reguladoras de la sentencia y su falta de motivación en algunos aspectos, aspectos que deberían denunciarse por la vía del art. 88.1.c) LJCA , achacando a la sentencia recurrida literalmente que ha causado indefensión a la demandante por "no haber entrado a valorar argumentos [de la demanda] [...]". Por otra parte, se incorporan en el motivo la invocación de la infracción de normas que no fueron citadas ni mencionadas en el correspondiente escrito de preparación en este motivo, concretamente los art. 24.1 y 120.3 de la CE , así como el art. 11.3 LJCA , siendo así que no se desarrolla en ningún punto del escrito de interposición la relación de estas normas invocadas con el art. 9.3 CE , único invocado en el correspondiente apartado de este motivo en el escrito de preparación.

El motivo no puede prosperar dada, por una parte, la evidente desviación en que se incurre, pues los citados art. 24.1 y 120.3 de la CE , así como el art. 11.3 LJCA , cuya infracción se denuncia en este motivo de casación, son distintos a aquél art. 9.3 CE sobre cuya base se realizó en el escrito de preparación el juicio de relevancia requerido ex artículos 86.4 y 89.2 de nuestra Ley Jurisdiccional ; y, por otra, porque se mezclan alegaciones relacionadas con errores in procedendo y errores in iudicando, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento [ artículo 93.2.d) LJCA ].

En efecto, en el escrito de preparación se invocó como precepto infringido el art. 9.3 CE , y ello en orden a defender, en contra de lo apreciado por la sentencia impugnada, la justificación de los incrementos aplicados en el complemento específico del personal municipal. Sin embargo, como hemos reseñado, en el escrito de interposición se denuncia la infracción de preceptos distintos, y se vierte una argumentación -la falta de resolución por el tribunal de instancia- de determinados motivos de impugnación, así como la falta de motivación, que se aparta de lo apuntado en la preparación.

Tal desviación entre uno y otro escrito sería por sí sola determinante del rechazo del recurso, y así lo ha puesto de manifiesto esta Sala, entre otras, en la sentencia de 28 de septiembre de 2010 (rec. cas. núm. 876/2009 ), que a su vez cita la de 29 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 2996/2006 ), en los autos de 5 de marzo , 16 de abril y 9 de julio de 2009 ( recs. cas. núms. 4584/2008 , 5864/2008 y 4909/2007 ), así como en la sentencia de 13 de mayo de 2011 (rec. cas. núm. 2100/2009 ), resoluciones en las que se precisa que, si bien no se exige una perfecta y completa correlación entre las infracciones a las que se refirió el juicio de relevancia expresado en el escrito de preparación y las denunciadas en el escrito de interposición, la función no meramente ornamental del mismo en la estructura del recurso de casación exige una mínima vinculación entre las mismas, que desde luego no se aprecia en el presente caso. La causa de inadmisión se convierte en este momento de dictar sentencia en causa de rechazo del motivo de casación que incurre en tales defectos.

En consecuencia, el recurso de casación no puede prosperar.

SÉPTIMO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, se hace imposición de costas a la parte recurrente, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de ocho mil euros, limitación que se establece haciendo uso la Sala de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , teniendo en cuenta los criterios habituales seguidos por esta Sala y, desde ellos, se pondera la complejidad de lo suscitado en el recurso de casación y la dedicación requerida para formular el escrito de oposición.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- No haber lugar al recurso de casación núm. 3253/2015, interpuesto por la entidad mercantil Inmobiliaria Leroy Merlín España, S.L.U., contra la sentencia núm. 646/2015, de 14 de septiembre, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestimatoria del recurso núm. 470/2014 .

2.- Imponer las costas, en los términos previstos en el último fundamento, a la parte recurrente, Inmobiliaria Leroy Merlín España S.L.U.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Nicolas Maurandi Guillen D. Jose Diaz Delgado

  2. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez

  3. Jesus Cudero Blas D. Rafael Toledano Cantero

  4. Dimitry Berberoff Ayuda D. Isaac Merino Jara

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Toledano Cantero, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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