ATS, 3 de Julio de 2019

La representación procesal de Caixabank, S.A. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 23 de marzo de 2017, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Novena), en el rollo de apelación n.º 21/2017 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 64/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Móstoles.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2017 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Caixabank, S.A. presentó escrito ante esta Sala de fecha 22 de mayo de 2017 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de D. Obdulio y D.ª Belen , presento escrito ante esta Sala de fecha 24 de mayo de 2017, personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 22 de mayo de 2019 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito presentado el día 10 de junio de 2019 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 5 de junio de 2019 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por esta Sala mediante providencia de fecha 22 de mayo de 2019.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D. Obdulio y D.ª Belen interpusieron demanda contra Caixabank, SA (sucesora de Caja Navarra) en la que pedían la declaración de nulidad de pleno derecho, de forma subsidiaria anulación por la concurrencia de error como vicio del consentimiento, y en último término la resolución por incumplimiento, del producto de inversión suscrito con Caja Navarra con fecha 11 de febrero de 2008, denominado "Depósito referenciado a renta variable autocancelable", en el que invirtieron la suma de 200.000 euros, tratándose de un producto complejo y de riesgo, sin que la entidad financiera haya cumplido los deberes de información que le imponía la normativa vigente sobre protección de los inversores. Pedían la restitución de la cantidad invertida, más intereses legales, previa deducción de la cantidad que les abonaron en virtud de la liquidación practicada, 115.250,36 euros.

La parte demandada alegó la caducidad de la acción, así como que la demandante tiene un perfil inversor, siendo los demandantes quienes escogieron el producto ofreciéndoseles por la entidad bancaria toda la información relativa al producto así como a sus riesgos.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, efectuándose impugnación de la sentencia recurrida por la entidad bancaria demandada a los únicos efectos de combatir la condena en costas del recurso de reposición formulado en la audiencia previa. El recurso y la impugnación fueron resueltos por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Novena, de fecha 23 de marzo de 2017 , la cual estimó el recurso de apelación presentado por D. Obdulio y D.ª Belen contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de septiembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia n.° 4 de Móstoles , revocando la misma y acordando en su lugar estimar la demanda presentada por D. Obdulio y D.ª Belen contra Caixabank, SA, declarando la nulidad (anulación) del contrato de depósito referenciado a renta variable autocancelable suscrito por las partes, de fecha 11 de febrero de 2008, condenando a las partes a la restitución recíproca de las prestaciones realizadas, por lo que la parte demandada deberá restituir a la parte actora el importe inicial de la inversión (200.000 euros), más intereses legales desde la fecha de la misma, debiendo descontarse el importe abonado en la liquidación final de fecha 11 de febrero de 2015 (115.250,36 euros) y estimar la impugnación de sentencia formulada por Caixabank, SA, dejando sin efecto la imposición de costas acordada por el juzgador de instancia en la audiencia previa celebrada en el Juzgado el 23 de junio de 2016.

Dicha resolución, en su Fundamento de Derecho Quinto, establece lo siguiente:

"[...] Por todo ello hemos de concluir:

- Que no está probado que los actores hubieran contratado antes del depósito autocancelable de autos otro u otros productos similares; cuanto menos, que hubieran conocido sus características y riesgos.

- Que Caja Navarra no les informó adecuadamente sobre esos extremos antes de la contratación, ilustrando las explicaciones con ejemplos sobre los riesgos concretos que la suscripción implicaba, en especial sobre la pérdida del capital invertido y sobre los supuestos en que podría tener lugar y en qué medida.

- Que no está probado que Caja Navarra hiciera el test de idoneidad, aunque en la actualidad Caixabank admite que se prestó asesoramiento; que dicho test no ha sido aportado a los autos; que no es admisible su sustitución por otros documentos; ante la no presentación del test de idoneidad, se desconoce qué criterios tuvo en cuenta la entidad financiera para considerar adecuado el producto para los actores y para concluir, de acuerdo con el asesoramiento prestado, que esta inversión era la más conveniente para los objetivos inversores de los clientes y para su situación financiera.

- Que, por todo lo anterior, los demandantes abordaron una inversión sin tener el debido conocimiento sobre las características y riesgos de la misma, lo que ha redundado en una pérdida algo superior a los 84.000 euros del capital invertido.

El consentimiento contractual de los contratantes demandantes quedó viciado por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo, error sustancial y excusable que determina la anulación del contrato ( artículos 1.265 , 1.266 y 1.300 del Código civil ), con la recíproca restitución de prestaciones que deriva del artículo 1.303 del mismo Código .

El Banco demandado deberá devolver a los actores el importe de su inversión (200.000 euros), más intereses legales desde la fecha de la misma, debiendo descontarse el importe abonado en la liquidación final de fecha 11 de febrero de 2015 (115.250,36 euros) -documento 8 de la demanda-. Y ello con la finalidad de restablecer " la situación económica previa a la declaración de nulidad " ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 , 15 de abril de 2009 , 5 de marzo y 12 de noviembre de 2010 ).

Conforme a lo expuesto, se estima el recurso, así como la demanda en cuanto a la pretensión subsidiaria de anulación del contrato por la concurrencia de error como vicio del consentimiento. [...]".

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1301 CC , en relación con la caducidad de la acción de nulidad. Alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a cuyo fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 12 de enero de 2015 y 7 de julio de 2015 , argumentando que la acción estaba caducada por cuanto los demandantes fueron conscientes del error el 11 de febrero de 2009, habiendo transcurrido el plazo de cuatro años al momento de interponerse la demanda.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos el artículo 1266 del Código Civil , así como el artículo 78 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 20 de enero de 2014 y 30 de junio de 2015 .

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 , 20 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2014 .

Y en el motivo cuarto, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1266 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como fundamento del interés casacional alegado se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 15 de noviembre y 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 20 de enero de 2014 .

A lo largo de estos tres últimos motivos la parte recurrente afirma que en el presente caso no concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de vicio invalidante del consentimiento al no haber quedado demostrado que el mismo sea esencial, excusable y que exista un nexo de causalidad entre el daño y la conducta de la entidad bancaria. Para ello argumenta que la demandante obtuvo una información clara y precisa sobre el producto y sus riesgos, examinando la prueba obrante en las actuaciones.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.

En el motivo primero, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC se alega la infracción del artículo 24 de la CE y del artículo 376.1 LEC , denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, en relación a la información proporcionada y a la experiencia previa inversora del demandante

Y, por último, en el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción del artículo 217 de la LEC , denunciando la infracción de las normas reguladoras de la carga de prueba.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento por impugnarse pronunciamientos que devinieron firmes y consentidos por falta de impugnación del demandado hoy recurrente, por haberse resuelto otros asuntos sustancialmente iguales en sentido contrario al pretendido por el recurrente, por inexistencia de interés casacional y por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) por las siguientes razones:

1. Por impugnarse unos pronunciamientos que fueron consentidos por el demandado hoy recurrente.

   Si bien la parte demandada, hoy recurrente, en su escrito de contestación a la demanda alegó la caducidad de la acción, también es cierto que la sentencia de primera instancia desestimó la demanda por razones de fondo sin pronunciarse sobre la caducidad de la acción. Dicha resolución fue recurrida en apelación por la parte demandante, efectuándose impugnación de la sentencia por la entidad bancaria demandada a los únicos efectos de combatir la condena en costas del recurso de reposición formulado en la audiencia previa (folio 342 de las actuaciones de primera instancia). Ninguna referencia se hace en dicha impugnación a la caducidad de la acción. En la medida que ello es así la caducidad de la acción quedó fuera del debate de la segunda instancia, razón por la cual ninguna referencia se hace al respecto en la sentencia de apelación hoy recurrida. En consecuencia ahora la parte recurrente no puede alegar en casación la caducidad de la acción por cuanto no formó parte del escrito de impugnación por ella formulado, no pudiendo discutirse ahora en casación aquello que consintió en su momento.

   En tal sentido la sentencia de esta Sala nº 331/2016, de 19 de mayo, recurso nº 452/2013 , en relación con esta cuestión, señala lo siguiente:

   "[...] "A) Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 ). [...]".

2. En lo que respecta a los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión -motivos segundo, tercero y cuarto-, recordamos que, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Y decimos:

   "[...]4. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

   5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

   No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]".

   En nuestro supuesto, la Audiencia Provincial declara probado que el demandante no fue debidamente informado por la entidad demandada sobre la verdadera naturaleza del producto y de sus riesgos.

   Si se respeta esa base fáctica, no se observa contradicción alguna con la doctrina de esta sala sobre la concurrencia del error como vicio del consentimiento, ya que nos encontramos ante un déficit de información por parte de la entidad bancaria que no ha conseguido probar que haya proporcionado la necesaria información al cliente para la contratación del producto. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las sentencias 715/2016, de 30 de noviembre , y 718/2016, de 1 de diciembre .

   En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010, rec. 456/2006 , 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de carencia de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.