STS 409/2019, 9 de Julio de 2019

Tramitación en primera instancia

1. El procurador Pedro Miguel García Angulo, en nombre y representación de Ernesto y Paula , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés, contra la entidad Banco de Santander S.A., para que dictase sentencia por la que:

   "[...] estimando íntegramente la demanda:

   " A.- En base a lo expuesto en este escrito, con carácter principal, se declare la nulidad de:

   " Orden de compra de valores de Certificado Cancelable ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA de fecha 26 de julio de 2007 por importe de 50.000 euros obrante a Documento 12 de esta demanda.

   " Todo ello con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, restitución recíproca de todas las prestaciones y condenando a la entidad demandada al pago de intereses legales desde la fecha de la inversión, así como los correspondientes desde la fecha de la Sentencia que se dicte, con imposición de costas a la demandada.

   " B). - Subsidiariamente, en supuesto de no estimarse el anterior postulado:

   " Declare que por la entidad demandada, Banco de Santander S.A., ha incumplido cuanto menos negligentemente, las obligaciones de información, diligencia y transparencia en su relación con mis mandantes; y, en consecuencia,

   " Condene a la entidad demandada, al resarcimiento a mis mandantes, en concepto de daños y perjuicios, en el importe de la inversión realizada, 50.000 euros, descontando en su caso el importe de las liquidaciones efectuadas, e incrementado con los intereses legales correspondientes.

   " Todo ello, y en cualquier caso, con imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento a la entidad demandada".

2. El procurador Ignacio Sánchez Avelló, en representación de la entidad Banco Santander S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado que dictase sentencia:

   "desestimatoria de la demanda con expresa condena en costas a la parte demandante".

3. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Avilés dictó sentencia con fecha 5 de julio de 2016 cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo: Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Pedro Miguel García Angulo, en nombre y representación de D. Ernesto y Dª. Paula contra la entidad financiera Banco Santander, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a la parte demandante".

Tramitación en segunda instancia

1. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Ernesto y Paula .

2. La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, mediante sentencia de fecha 23 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Angulo en nombre y representación de D. Ernesto y Dña. Paula contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés en los autos de juicio ordinario nº 604-2015, que se revoca, y, en consecuencia, estimar la demanda interpuesta por los apelantes declarando la nulidad de la orden de compra de valores de certificado cancelable ligado a la acciones de Banco Popular y BBVA de fecha 26 de julio de 2007, con restitución recíproca de todas las prestaciones y condenando a la entidad demandada al pago de intereses legales desde la fecha de la inversión y los correspondientes desde la fecha de la sentencia. Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias".

Tramitación e interposición del recurso de casación

1. El procurador Ignacio Sánchez Avelló, en representación de Banco Santander S.A., interpuso recurso de casación ante la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo.

   El motivo del recurso de casación fue:

   "1º) Infracción del art. 1301 del Código Civil ".

2. Por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2017, la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6.ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

3. Recibidas las actuaciones en esta sala, comparecen como parte recurrente la entidad Banco Santander S.A., representada por la procuradora María Luisa Montero Correal; y como parte recurrida Ernesto y Paula representados por la procuradora Nuria Munar Serrano.

4. Esta sala dictó auto de fecha 13 de febrero de 2019 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "1.º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Sexta), en el rollo de apelación n.º 487/2016 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 604/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Avilés".

5. Dado traslado, la representación procesal de Ernesto y Paula presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

6. Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio de 2019, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   El 26 de julio de 2007, Ernesto y Paula adquirieron un bono estructurado ligado a las acciones de Banco Popular y BBVA, por un importe de 50.000 euros, que se cancelaba a los cinco años. El bono estructurado había sido emitido por BNP Paribas Arbitrage Issuance, B.V. y fue comercializado por Banco Baniff, S.A. (luego, Banco Santander, S.A.)

   El 3 de enero de 2008, una vez traspuesta la normativa MiFID, los adquirentes realizaron el test de identidad.

   El 20 de diciembre de 2010, cuando la cotización de los valores de referencia había bajado mucho, el Sr. Ernesto remitió un e-mail al empleado de Banco Baniff, S.A. en el que le manifestaba lo siguiente:

   "Hoy sé que adquirí un producto muy sofisticado, al que accedí más llevado por la insistencia (4 ó cinco llamadas diarias) que por los posibles beneficios. En cualquier caso, la promesa, casi con certeza empírica, era la cancelación del mismo al año y que el interés a devengar era superior al común; aún así, había un horizonte a cinco años (...) que en el peor de los casos, no haría más que multiplicar el beneficio; se te cae el alma al suelo al ver que hoy la cotización es de 15.040 euros. La argumentación de Victorino , junto con los números y gráficos los guardo como oro en paño, porque más vale que ese estructurado tenga buen fin (...), pero ya hace mucho que tengo la convicción moral de que fui engatusado, como no y más exacto, engañado...".

2. El 18 de noviembre de 2015, Ernesto y Paula interpusieron una demanda contra Banco Santander en la que, con carácter principal, ejercitaban una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, provocado por la falta de información sobre los riesgos del bono estructurado que adquirieron. Como consecuencia de la nulidad, pidieron la restitución de las prestaciones y la condena al banco al pago de los intereses legales desde la fecha de la inversión.

   Con carácter subsidiario a la acción de nulidad, los demandantes ejercitaron una acción de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por el banco por un cumplimiento, cuando menos, negligente de sus obligaciones de información, diligencia y transparencia en su relación con los demandantes. La indemnización se cifró en la pérdida de la inversión, esto es, la diferencia entre la cantidad invertida (50.000 euros) y las liquidaciones percibidas, más los intereses legales.

3. El juzgado de primera instancia desestimó la acción de nulidad, al no apreciar que en la comercialización del bono el banco hubiera incumplido sus deberes de información ni que los demandantes hubieran emitido la orden de adquisición del bono estructurado con error vicio. A mayor abundamiento, apreciaron que la acción había caducado, pues el plazo de cuatro años para su ejercicio debía comenzar a computarse desde el día 20 de diciembre de 2010 en que el Sr. Ernesto puso de manifiesto que había caído en la cuenta de los riesgos que entrañaba el producto financiero que decía haber contratado con error vicio.

   La sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios.

   4 . Los demandantes recurrieron en apelación. El recurso impugnaba tanto la desestimación de la acción de nulidad como la falta de pronunciamiento sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios.

   La Audiencia Provincial examinó primero si la acción de nulidad había caducado y concluyó que no, porque la jurisprudencia en la que se basó el juzgado de primera instancia cambió en el año 2015, sin que pueda aplicarse retroactivamente. Luego analizó la prueba y entendió que el banco había incumplido sus deberes de información, lo que había propiciado que los demandantes adquirieran el bono con error vicio, fundamentalmente porque desconocían los riesgos de pérdida de la inversión realizada. Consiguientemente, declaró la nulidad de la orden de compra del bono, ordenó la restitución recíproca de las prestaciones y condenó al banco demandado a pagar los intereses legales desde la fecha de la inversión.

5. Banco Santander ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de apelación, que funda en un solo motivo y guarda relación con la caducidad de la acción de nulidad.

Recurso de casación

1. Formulación del motivo . El motivo denuncia la infracción del art. 1301 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, por no haberse apreciado la excepción de caducidad cuando concurrían en el caso los elementos para hacerlo.

   En el desarrollo del motivo, se razona que, conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia de 12 de enero de 2015 , el plazo de caducidad comienza a computarse desde que se conoció el error, que en este caso queda acreditado fue, cuando menos, desde que los demandantes remitieron al banco el e-mail de 20 de diciembre de 2010. Desde entonces, transcurrió el plazo de cuatro años del art. 1301 CC antes de que fuera presentada la demanda.

   Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

2. Desestimación del motivo . En la interpretación del art. 1301.IV CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr "desde la consumación del contrato", y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

3. Es cierto que la interpretación que hace la sentencia recurrida de que esta jurisprudencia iniciada desde la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, no puede aplicarse de forma retroactiva, resulta inconsistente a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional , contenida en la STC 16/2015, de 16 de febrero :

   "(E)l Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante ( STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia , § 74 ), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes ( STEDH de 14 de enero de 2010 , caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).

   "A lo anterior debemos añadir que en el sistema de civil law en que se desenvuelve la labor jurisprudencial encomendada al Tribunal Supremo español, la jurisprudencia no es, propiamente, fuente del Derecho -las sentencias no crean la norma- por lo que no son miméticamente trasladables las reglas que se proyectan sobre el régimen de aplicación de las leyes. A diferencia del sistema del common law , en el que el precedente actúa como una norma y el overruling , o cambio de precedente, innova el ordenamiento jurídico, con lo que es posible limitar la retroactividad de la decisión judicial, en el Derecho continental los tribunales no están vinculados por la regla del prospective overruling , rigiendo, por el contrario, el retrospective overruling ( sin perjuicio de su excepción por disposición legal que establezca el efecto exclusivamente prospectivo de la Sentencia, como el art. 100.7 LJCA en el recurso de casación en interés de ley).

   "Así tuvimos ocasión de señalarlo ya en nuestra STC 95/1993 , de 22 de marzo , en la que subrayamos que la sentencia que introduce un cambio jurisprudencia "hace decir a la norma lo que la norma desde un principio decía, sin que pueda entenderse que la jurisprudencia contradictoria anterior haya alterado esa norma, o pueda imponerse como Derecho consuetudinario frente a lo que la norma correctamente entendida dice" (FJ 3)".

   Dicho de otro modo, y a los efectos que ahora interesa, el eventual cambio de jurisprudencia no equivale a una reforma legal que impida su aplicación retroactiva a conflictos jurídicos suscitados con anterioridad. La jurisprudencia interpreta una norma preexistente y puede aplicarse, aun en el caso en que haya existido un cambio jurisprudencial, a todos los casos en que resulte de aplicación aquella norma.

4. Pero esa errónea apreciación contenida en la sentencia recurrida no determina la estimación del recurso de casación, ya que, como argumenta la parte recurrida en su oposición al recurso, carece de efecto útil. En aplicación de la jurisprudencia mencionada sobre el comienzo del cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad, contenido en el art. 1301 CC , la demanda se habría puesto a tiempo, pues el contrato de adquisición del bono estructurado se consumó con la cancelación del producto.

   Así como en el caso de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, el negocio se consuma con la propia adquisición de estos productos, no ocurre lo mismo con los bonos estructurados, en los que, durante un determinado periodo de tiempo, los rendimientos y las pérdidas se van produciendo periódicamente en función del comportamiento que hubieran tenido los valores a los que está ligado.

   A estos efectos de considerar cuándo se entiende consumado el negocio de adquisición, el bono estructurado guarda relación con la permuta financiera, respecto de la que hemos considerado que se consumaba a su vencimiento. Así lo declaramos en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero :

   "A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

   [...]

   "En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés (...)".

   De este modo, como el vencimiento del bono estructurado se produjo el 27 de julio de 2012, desde entonces hasta que se presentó la demanda (18 de noviembre de 2015), no se advierte que hubiera transcurrido el plazo legal de cuatro años.

Costas

Desestimado el recurso de casación, imponemos a la parte recurrente las costas generadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ).