STS 966/2019, 1 de Julio de 2019

Por la Subdelegación del Gobierno del Gobierno en Guipuzcoa se dictó resolución con fecha 19 de abril de 2016 que acordaba:

Declarar la extinción de la autorización referenciada al ciudadano extranjero D./Dª Claudia , advirtiéndose así mismo de la obligatoriedad de efectuar su salida del Territorio Nacional en el plazo de QUINCE DÍAS, a partir del siguiente al de su notificación, de conformidad con el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero

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Contra dicha resolución la recurrente formuló procedimiento abreviado que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de San Sebastián bajo el número 224/2016, que dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Claudia , contra la Resolución referenciada en el fundamento primero de la presente Sentencia. Con expresa condena en costas a la demandante con el límite máximo de 300 euros

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Y recurrida en apelación dicha resolución, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso número 564/2017 , dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2017 , siendo su parte dispositiva como sigue, tras auto de rectificación de 27 de diciembre de 2017:

Estimando el recurso de apelación 564/2017, interpuesto por la representación procesal de doña Claudia contra la sentencia 29/2017, de nueve de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 2 de los de San Sebastián , dictada en sus autos de procedimiento abreviado 224/2016, debemos:

1º.- Revocar la sentencia de instancia, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso - administrativo.

2°- Resolviendo el debate de primera instancia, estimar el recurso contencioso - administrativo formulado por doña Claudia frente a la resolución de la Subdelegación del Gobiemo en Guipuzkoa de diecinueve de abril de 2016 que declaro la extinción de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial de la que era titular la recurrente.

3°.- En consecuencia, anular la resolución administrativa impugnada.

4°.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias

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Notificada la anterior sentencia, el Abogado del Estado presentó escrito de preparación de recurso de casación en los términos previstos en el artículo 89 de la ley reguladora de esta jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015.

Mediante auto de 26 de febrero de 2018 la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Así mismo, la referida Sala emitió opinión sucinta y fundada sobre el interés objetivo del recurso en sentido favorable a la admisión del mismo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes ante este Tribunal, por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso Administrativo se dictó Auto el 4 de febrero de 2019 , acordando:

1º) Admitir a trámite el recurso de casación nº 1826/2018 preparado por la Abogacía del Estado frente a la sentencia nº 681/17 -23 de noviembre- de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la que, estimando el recurso de apelación nº 564/17 deducido frente a la sentencia nº 29/17 -9 de febrero- del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de San Sebastián , estima el Procedimiento Abreviado nº 224/16 interpuesto frente a la resolución -19 de abril de 2016- de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa por la que se declaraba la extinción de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena concedida con fecha 31 de marzo de 2014 a favor de la recurrida Dª. Claudia -Expte. NUM000 -.

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: a) Si la facultad de la Administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del RD. 557/2011 de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX) debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia o si, por el contrario, puede igualmente ser ejercitada con motivo de la tramitación del procedimiento de renovación de dicha autorización y b) Si en este segundo caso la facultad de declarar extinta la autorización queda enervada por la concurrencia de alguna de las causas habilitantes para su renovación previstas en el artículo 71.2 RLOEX.

3º) identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado, los artículos 162 y 71.1 del RD. 557/2011 de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX).

4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6º) Para la tramitación y decisión del recurso, remitir las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos

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Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó escrito por el Abogado del Estado, con exposición razonada de las infracciones normativas y/o jurisprudenciales identificadas en el escrito de preparación, precisando el sentido de las pretensiones que deduce y los pronunciamientos que solicita, para finalizar instando en el suplico que la Sala dicte sentencia <<[...] estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito>>.

No habiéndose personado la parte recurrida y no considerándose necesaria la celebración de vista, por providencia de 25 de marzo de 2019, se señaló para votación y fallo el día 26 de junio del presente, fecha en la tuvo lugar.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la senencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección Tercera), en el recurso de apelación número 564/2017 , interpuesto por la aquí recurrente, doña Claudia , contra sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo número 2 de San Sebastián, de 9 de febrero de 2017 , desestimatoria del recurso contencioso administrativo formulado por la indicada doña Claudia , contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de Guipúzcoa, de 19 de abril de 2016, por la que se declara la extinción de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial y se le advierte de la obligatoriedad de efectuar su salida del territorio nacional en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a la notificación de la resolución.

La razón expresada en la indicada resolución se recoge en su fundamento de derecho segundo del tenor literal siguiente:

De acuerdo con lo establecido en el artículo 162.2.b y 162.c) del Reglamento citado, una autorización de residencia se extinguirá cuando desaparezcan las circunstancias para su concesión o/y cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia. Caso que se produce al incumplirse los términos contractuales y, nada mas obtener una autorización, quedar el salario de 650 euros reducido a 147 euros, cuantía muy lejana al Salario Mínimo Interprofesional

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La sentencia del Juzgado justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo en que la administración demandada ha comprobado y acreditado la inexactitud de la documentación aportada para obtener la autorización de residencia.

Así resulta de su fundamento de derecho primero, que trascribimos:

En primer lugar, debemos dejar sentado que el acto administrativo que se recurre en este procedimiento lo constituye la Resolución de fecha 19 de abril de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa, por la que se declara la extinción de la autorización de residencia concedida a la recurrente. Sentado lo anterior, carecen de virtualidad alguna a los efectos pretendidos, las alegaciones formuladas por la recurrente sobre la existencia de ingresos provenientes de otro contrato, percibo de la RGI, nacimiento de un hijo, existencia de un contrato de trabajo con Argos 2011, S.L. o la concesión de una tarjeta de residencia por arraigo, por cuanto dichas circunstancias, en su caso, habrían de valorarse, como bien aduce la demandada, en el supuesto de que se impugnase en la presente litis la denegación de la renovación de la autorización, que no es el caso, por lo que nos está vedado, dado el carácter revisor de esta jurisdicción, entrar a valorar las circunstancias mencionadas, debiendo acudir necesariamente a la regulación existente en la materia, que en supuestos de extinción como el que nos ocupa, viene constituido por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, el cuál en su artículo 162.2 , dispone que la autorización de residencia temporal se extinguirá "b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión y c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia". Y esto es lo que ocurre en el presente supuesto en el que tras obtener la recurrente (folio 25 del expediente) la autorización de residencia y trabajo solicitada en base al contrato aportado con Mauricio como empleada del hogar, en el cual se consignaba una remuneración por importe de 650 euros netos al mes (folio 10 del expediente), sin embargo, al mes de obtener dicho permiso resulta que el sueldo percibido por la recurrente descendió de la cantidad antedicha a la cantidad de 147,86 euros mensuales (folio 29 del expediente). Solicitado por la demandada (folio 62 del expediente) escrito aclaratorio sobre las circunstancias por las que le rebajó el salario con el Sr. Mauricio y si reclamó oponiéndose a dicha reducción la recurrente se limitó a alegar que el empleador le redujo las horas y en consecuencia el salario, no reclamando aquella por dicha reducción, entendiéndola lógica (folio 63 del expediente). De lo anterior se desprende por tanto que la demandada ha comprobado y acreditado en la presente litis la inexactitud de la documentación aportada por la recurrente para obtener la autorización de residencia, por lo que la extinción acordada resulta conforme a derecho

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La sentencia de la Sala, con estimación del recurso de apelación, revoca la del Juzgado, con anulación de la resolución administrativa.

La razón para ello se exterioriza en el fundamento de derecho cuarto en el que se dice lo siguiente:

El artículo 162.2.c) del Real Decreto 557/2011 prevé la extinción de la autorización de residencia temporal concedida a un extranjero, entre otras causas, "Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia". Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no podemos pasar por alto el hecho de que, cuando la administración decidió extinguir la autorización, ya había trascurrido su tiempo de vigencia. De hecho, fue con ocasión de la solicitud de renovación planteada por doña Claudia que se dictó la resolución impugnada. A partir de ahí, la administración considera que la extinción se produjo cuando dejaron de cumplirse los requisitos exigidos para su concesión. De tal modo que la administración se habría limitado a declarar tal realidad. Además, no se podría renovar una autorización que no existía. Sin embargo, la recurrente defiende que, trascurrido el plazo de vigencia de la autorización, lo que procedería sería examinar si concurren las condiciones para su renovación.

Lo cierto es que esta cuestión ya ha sido tratada por esta sección en diversas ocasiones. Así, por ejemplo, podemos mencionar las sentencias 95/2015, de once de febrero , y 466/2016, de dieciocho de octubre . Pues bien, en estos casos se ha reconocido la aparente contradicción entre los artículos 71 y 162 del Real Decreto 557/2011 .

El primero de ellos contempla los casos en que ha de renovarse la autorización de residencia, mientras que el segundo prevé las causas por las que debe extinguirse esta. Y para salvar esta aparente desigualdad hemos de poner el acento en el hecho de que el mencionado artículo 71 incorpora la posibilidad de que se renueve la autorización aun cuando no continúe vigente el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió aquella. Por tanto, resulta obvio que la simple desaparición de ese contrato no puede, por sí solo, determinar la extinción de la autorización de residencia. De tal modo que, trascurrido el plazo de vigencia de esta, esa autorización ha de respetar los supuestos de renovación previstos en la normativa. En resumen, en aquellos casos en que se cumplan los requisitos para obtener la autorización de residencia, no será procedente su extinción si la administración no hizo uso de esta potestad dentro del plazo de vigencia de aquella.

Aplicando este razonamiento al caso que ahora nos ocupa, hemos de examinar si concurren en doña Claudia las condiciones requeridas para obtener la renovación de la autorización de residencia de que venía disfrutando porque, de ser así, habrá que estar a esta. Ello nos remite a examinar el contenido del artículo 71 del Real Decreto 557/2011 . En concreto, la recurrente alega que concurre el supuesto del apartado 2.d) del referido precepto, el cual prevé la renovación "Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el artículo 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero ". Esta letra c) se refiere al caso de que el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral. Pues bien, doña Claudia era, a fecha de adoptarse la resolución impugnada, beneficiaría de la renta de garantía de ingresos. Así ha quedado acreditado mediante la certificación unida a los folios 16 y 17 de las actuaciones. Y lo cierto es que la contraparte no ha discutido que la recurrente se encuentre incluida en uno de los supuestos que determinan la renovación de la autorización de la que venía disfrutando. De tal modo que, cumpliéndose uno de los supuestos de renovación de la autorización de residencia, no podía la administración, como hizo, declarar su extinción.

Conforme a lo razonado, hemos de estimar el recurso de apelación planteado por la representación procesal de doña Claudia contra la sentencia 29/2017, de nueve de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso - Administrativo número 2 de los de San Sebastián . En consecuencia, resolviendo el asunto de primera instancia, debemos estimar el recurso contencioso - administrativo formulado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de fecha de diecinueve de abril del pasado año y dejarla sin efecto

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Preparado el recurso de casación se admite a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala, de 4 de febrero de 2019 , en el que en los apartados 2º y 3º de su parte dispositiva se expresa:

2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: a) Si la facultad de la Administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del RD. 557/2011 de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX) debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia o si, por el contrario, puede igualmente ser ejercitada con motivo de la tramitación del procedimiento de renovación de dicha autorización y b) Si en este segundo caso la facultad de declarar extinta la autorización queda enervada por la concurrencia de alguna de las causas habilitantes para su renovación previstas en el artículo 71.2 RLOEX.

3º) identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado, los artículos 162 y 71.1 del RD. 557/2011 de 20 de abril, Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (RLOEX)

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En respuesta a la cuestión que por su interés casacional se plantea en el auto de admisión a trámite del recurso de casación referenciado en el precedente, es obligado resaltar que el artículo 162 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, bajo el epígrafe <<Extinción de la autorización de residencia temporal>> distingue entre la extinción de la vigencia de las autorizaciones sin necesidad de un pronunciamiento administrativo, contemplado en el apartado 1 de dicho precepto, y la extinción de las autorizaciones que sí requieren resolución administrativa, contemplado en el apartado 2, recogiendo en uno y otro apartado las circunstancias habilitantes para ello.

Dice así el citado artículo 162:

La extinción de la autorización de residencia temporal, salvo en los supuestos específicamente regulados en otros artículos de este capítulo, se producirá de acuerdo con lo dispuesto en este artículo.

1. La vigencia de las autorizaciones de residencia temporal se extinguirá sin necesidad de pronunciamiento administrativo:

a) Por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido. No obstante, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento, la vigencia de la autorización se entenderá prorrogada en caso de que se solicite su renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento de renovación.

b) Por venir obligado el residente extranjero a la renovación extraordinaria de la autorización, en virtud de lo dispuesto por las autoridades competentes en estados de excepción o de sitio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio , reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio.

c) Por la inclusión en alguno de los supuestos de prohibición de entrada previstos en este Reglamento, bien por no haberse conocido dicha circunstancia en el momento de su entrada, bien por haberse producido durante su permanencia en España.

2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el extranjero cambie o pierda su nacionalidad, sin perjuicio de que pueda adquirir otra autorización de residencia en atención a las nuevas circunstancias.

b) Cuando desaparezcan las circunstancias que sirvieron de base para su concesión.

c) Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia.

d) Cuando deje de poseer pasaporte, documento análogo o, en su caso, cédula de inscripción, válidos y en vigor, salvo que pueda justificar que ha realizado los trámites necesarios para la renovación o recuperación del pasaporte o documento análogo.

e) Cuando se permanezca fuera de España durante más de seis meses en un periodo de un año.

Esta circunstancia no será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia temporal y trabajo vinculados mediante una relación laboral a organizaciones no gubernamentales, fundaciones o asociaciones, inscritas en el registro general correspondiente y reconocidas oficialmente de utilidad pública como cooperantes, y que realicen para aquéllas proyectos de investigación, cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria, llevados a cabo en el extranjero. Tampoco será de aplicación a los titulares de una autorización de residencia que permanezcan en el territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea para la realización de programas temporales de estudios promovidos por la propia Unión

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Centrándonos en el supuesto de autos, en el de la extinción de la autorización de residencia temporal por la concurrencia de la circunstancia prevista en el subapartado c) del apartado 2 del artículo 162, para el que dicho precepto exige la resolución del órgano competente para su concesión, difícil es llegar a comprender la razón por la que habiendo ya trascurrido el plazo de vigencia de la autorización y, como consecuencia, su extinción (artículo 162.1 a)), se procede a declarar extinguida la autorización por la concurrencia de una circunstancia distinta al mero transcurso del plazo de vigencia. La única explicación posible a tal forma de proceder es entender que se trata de evitar que en aplicación de lo prevenido en el inciso segundo del artículo 162.1.a) deba considerarse prorrogada la autorización extinguida por el transcurso del plazo de vigencia en el caso de solicitud de renovación en plazo y hasta que se resuelva el procedimiento.

Con acierto advierte la sentencia recurrida, tras referirse a una aparente contradicción entre los artículos 71 y 162 del Real Decreto 557/2011 , que el artículo 71, relativo a la renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, incorpora la posibilidad de que se renueve la autorización aun cuando no continúe vigente el contrato de trabajo en cuya virtud se concedió aquélla.

Así resulta en efecto del citado artículo 71.2, cuando tras prever la renovación de la autorización de residencia y trabajo temporal por cuenta ajena, establece entre los supuestos que pueden dar lugar a ello, concretamente en su apartado b):

Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguno de las siguientes situaciones:

1.º Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.

2.º Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el artículo 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación

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No le falta razón a la Abogacía del Estado al sostener que el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 no hace depender la extinción de la residencia temporal de la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo temporales por expiración de su vigencia ni impone a la administración ningún límite temporal para proceder a la declaración de extinción, pero tal argumentación no le habilita para defender que con ocasión de una solicitud de renovación prevista en el artículo 71 pueda la administración declarar la extinción de una autorización al amparo del 162.2 cuando precisamente ya está extinguida por el transcurso del plazo de vigencia.

Es de advertir que esta Sala, en sentencia de 18 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación número 6231/2017 , en un supuesto de declaración por la administración de extinción de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia en aplicación del artículo 162.2.e) del Real Decreto 557/2011 , en el que también la Abogacía del Estado sostenía que los supuestos del citado apartado 2 del artículo 162 se producen ex tunc , extinguiendo la autorización obtenida desde la fecha en la que se concedió, expresó en el fundamento de derecho noveno lo siguiente:

Como antes hemos señalado, resulta evidente que la normativa en materia de extranjería regula un doble sistema de extinción de las autorizaciones de residencia temporal, dado que en el supuesto del art. 162.1, se produce, la extinción por el transcurso del plazo para el que se hayan expedido, lo que justifica la ausencia de necesidad de un pronunciamiento administrativo, mientras que en los supuestos de las causas de extinción del artículo 162.2 RD 557/2011 , se exige resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones.

Ambos supuestos resultan mutuamente excluyentes, dado que si la administración decide, tras comprobar el incumplimiento de los requisitos exigidos para su concesión y permanencia que la autorización de residencia temporal se extinga, parece claro que ya no podría operar la extinción por el transcurso del tiempo de su vigencia y, al contrario, no parece posible que una autorización cuyos efectos han terminado por transcurso del tiempo, pueda a su vez resultar extinguida por incumplimiento.

El problema se plantea en aquellos supuestos, como ocurre en el presente caso, en los que la constatación de la concurrencia de alguna de las causas del art. 162.2, se produce una vez extinguida la autorización por la vía del art. 162.1, esencialmente por las consecuencias que la causa de extinción tenga en la situación de residencia posterior del extranjero en España, esencialmente, en la obtención de la autorización de residencia de larga duración, dado que, el art 147 establece que "Tendrán derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años", esto es, la causa de extinción de la autorización de residencia temporal es relevante para determinar el requisito de la residencia legal y continuada, dado que si tal autorización fue extinguida por incumplimiento tal requisito no concurriría.

Lo que ocurre es que, a juicio de esta Sala, ello no permite a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, lo que ocurre es que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración, una autorización de la que, según la sentencia, ya venía disfrutando el demandante en la instancia y sometida a revisión jurisdiccional

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No está de más puntualizar que en reciente sentencia de esta Sala, de 13 de junio de 2019, dictada en el recurso de casación número 3948/2018 , expresamos nuestra discrepancia con el criterio de la Abogacía del Estado en orden a la inexistencia de límite temporal para que la administración proceda a la extinción de las autorizaciones previstas en el artículo 162.2, fundamentado, al igual que en el presente recurso, en el carácter meramente declarativo de la extinción y en que tanto en los supuestos del apartado 1 como del apartado 2 la extinción se produce ope legis , en los siguientes términos:

El límite temporal para que la Administración decrete la extinción por incumplimiento es la extinción "ope legis" "sin necesidad de pronunciamiento administrativo" (art. 162.1) de la autorización porque no se puede extinguir lo ya extinguido.

Respecto de la naturaleza de la resolución administrativa de extinción, discrepamos también de la Abogacía del estado, dado el tenor literal del primer párrafo de su apartado 2: "La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: ..."

El precepto dice "se extinguirá", no dice "declarará su extinción" y este dato es relevante pues en tanto no se dicte la resolución -que tiene efectos constitutivos "ex nunc"- la autorización no queda extinguida, salvo que hubiera trascurrido el plazo de su expedición o concurrieran las otras dos circunstancias previstas en el apartado 1 de tan citado art. 162, que causan su extinción "ope legis", haciendo entonces innecesario e improcedente tal pronunciamiento

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En atención a lo precedentemente expuesto, y dando respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, concluimos que la facultad de la administración para declarar extinguidas las autorizaciones temporales de residencia o de residencia y trabajo contemplada en el artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011 , debe ser ejercitada, inexcusablemente, antes de que dicha autorización haya concluido su plazo inicial de vigencia.

En consecuencia, resolviendo la litis, procede la declaración de no haber lugar al recurso de casación.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso.