STSJ Cataluña 1122/2020, 10 de Marzo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1122/2020 |
| Fecha | 10 Marzo 2020 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 145/2018
SENTENCIA Nº 1122/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DON PEDRO LUIS GARCÍA MUÑOZ
DON EDUARDO PARICIO RALLODOÑA ELSA PUIG MUÑOZ
En la Ciudad de Barcelona, a 10 de marzo de 2020.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación nº 145/2018, interpuesto por Dª Elisa, representada por la Procuradora Dª Neus Ruidavets Vila y defendida por el Letrado
D. Enrique Leiva Vojkovic, contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Barcelona, siendo parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (Subdelegación del Gobierno en Barcelona), representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Sospedra Navas, en virtud de la sustitución prevista en el art. 206 LOPJ, quien expresa el criterio mayoritario del Tribunal.
En el procedimiento abreviado nº 34/2016, seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Barcelona, se dictó sentencia en fecha 6 de julio de 2017, desestimatoria del recurso dirigido contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2015, en cuya virtud se declaró extinguida la vigencia de la autorización de residencia temporal y trabajo, primera renovación, y de la autorización de residencia de larga duración de que disponía la interesada.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la contraparte para que formalizase su oposición en el plazo legal.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada ni la celebración de vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso.
Resolución recurrida y motivos de impugnación, planteamiento del debate procesal en esta alzada: Como se ha expuesto en los antecedentes, constituye el objeto de este proceso la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 17 de diciembre de 2015 por la que se resuelve extinguir la tarjeta de residencia temporal y trabajo cuenta ajena, primera renovación, y la autorización de residencia de larga duración de que disponía la recurrente, ambas desde el inicio de sus efectos. La sentencia del Juzgado a quo ha desestimado el recurso formulado por la actora.
La parte actora recurre en apelación alegando en síntesis los siguientes motivos: 1) infracción del art. 162.1 del RD 557/2011, sobre las autorizaciones de tracto continuo y el excepcional efecto retroactivo de los actos administrativos; y 2) infracción de los arts. 57.3 y 102 y siguientes de la Ley 30/1992, en relación con el art.
9.3 CE y artículos 162.1 y 149 RD 557/2011.
La Administración demandada impugna el recurso de apelación alegando en síntesis que la concurrencia de los supuestos del art. 162.2 del RD 557/2011 vician de ilegalidad el periodo de residencia, que la resolución no tiene naturaleza sancionadora y no es necesario acudir a los procedimientos administrativos de revisión.
Debemos indicar que no hay controversia en los hechos que determinaron la resolución extintiva, los cuales traen causa del periodo en que la demandante estuvo de alta ficticia en el régimen general de la Seguridad Social, lo cual le permitió obtener una renovación de la residencia amparada en ese contrato de trabajo simulado. La Administración, al tener conocimiento de tal circunstancia cuando ya había obtenido la residencia de larga duración, acordó la extinción de ésta por obtención fraudulenta amparada en el art. 166.1.a) del RD 557/2011, así como la de la autorización de residencia y trabajo, primera renovación.
A la vista de los motivos de impugnación, de la fundamentación de la sentencia y de las alegaciones de las partes en el debate procesal planteado en esta segunda instancia, debemos examinar las siguientes cuestiones: 1) El fraude como causa de extinción de la residencia de larga duración; 2) La extinción de la autorización de larga duración por fraude y la determinación de sus efectos; 3) La jurisprudencia interpretativa del art. 162.2 RD 557/2011 y su aplicación al caso de autos, y 4) Decisión de la cuestión controvertida.
El fraude como causa de extinción de la residencia de larga duración: En la resolución impugnada se aplica la causa extintiva propia de la residencia de larga duración del art. 32.5.a) de la Ley de Extranjería y art. 166.1.a) del RD 557/2011, que también se recoge en art. 9.1.a) de la Directiva comunitaria Directiva 2003/109/ CE, que establecen la extinción de la residencia de larga duración: "a) Cuando la autorización se haya obtenido de manera fraudulenta (..)".
A la hora de resolver este recurso, la controversia principal se produce a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en interpretación del art. 162 del RD 557/2011, a la que debemos hacer constante referencia para poner de manifiesto que la interpretación que sostenemos en modo alguno contraviene la jurisprudencia del Alto Tribunal. En este sentido, lo primero que hay que poner de relieve es que hasta el momento el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre la extinción de la larga duración obtenida fraudulentamente, que es el caso que contemplamos y que es una causa específica, si bien trasladable al art. 162.2.c) del RD 557/2011
(v.gr. inexactitud grave), y ello en tanto que el fraude constituye cuando menos una inexactitud grave, aunque no todos los casos de inexactitud pueden considerarse de obtención fraudulenta de la autorización.
En la extinción de la autorización por fraude, la Administración realiza un juicio retrospectivo que tiene por objeto determinar si se ha obtenido fraudulentamente la autorización. Al ser una autorización de tracto sucesivo, en la mayoría de los casos el juicio alcanza al periodo anterior al de la concesión de la autorización de residencia de larga duración, pues ésta se obtiene por residencia legal continuada, inmediatamente anterior, por un periodo de cinco años, y es en este periodo anterior donde generalmente se produce el fraude, como en el caso aquí examinado, donde hubo una situación de relación laboral ficticia de la demandante que le permitió obtener una renovación y, posteriormente, la autorización de residencia de larga duración. En este punto, debe rechazarse el argumento utilizado por la apelante de que el art. 166.1.a) del Decreto 557/2011 contempla exclusivamente el fraude en la larga duración, descartando los periodos anteriores, y ello en tanto que la larga duración sólo se puede obtener si se ha producido un periodo anterior de residencia legal continuada, de manera que éste es un requisito esencial y si la residencia temporal previa se ha obtenido fraudulentamente también se obtiene de forma fraudulenta la larga duración.
A resultas de este juicio retrospectivo en procedimiento de extinción, si se aprecia el fraude, la Administración está en condiciones de decidir (i) la extinción de la autorización, y (ii) el periodo de residencia que no se ajustó a la legalidad por haber sido ganada con fraude, en nuestro caso al obtenerse una renovación por altas ficticias, sin que existiera relación laboral.
En esta lógica, y de acuerdo a las potestades de intervención en el ámbito de las autorizaciones, la Administración puede realizar dos pronunciamientos: (i) un pronunciamiento constitutivo de extinción de la autorización; y (ii) un pronunciamiento inherente, en este caso de naturaleza declarativa, que es el de determinación del periodo en que la residencia no ha sido legal, esto es, el periodo en que la autorización se obtuvo y mantuvo sin cumplir los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 162.2 RD 557/2011 reitera que el pronunciamiento extintivo es constitutivo, con eficacia "ex nunc", y es en este sentido que interpreta que no cabe extinguir las autorizaciones ya fenecidas "ope legis" conforme al art. 162.1. Sin embargo, ello no entra en contradicción con la interpretación aquí expresada, puesto que el pronunciamiento extintivo es constitutivo, sin cuestionar que no se puede extinguir lo extinguido, por lo que la controversia se reduce a dilucidar si la Administración, en el ámbito de sus potestades, puede realizar un pronunciamiento, de naturaleza declarativa, sobre los efectos derivados de la decisión extintiva, que son los de determinación del periodo en que no ha habido residencia legal al apreciar una obtención fraudulenta pretérita de la residencia, lo cual será objeto de análisis a continuación, de acuerdo al debate procesal planteado en esta alzada.
La extinción de la autorización de larga duración por fraude y la determinación de sus efectos . En el ámbito de los procedimientos de extinción de autorizaciones, la jurisprudencia ha realizado numerosos pronunciamientos sobre el alcance de la extinción o revocación de autorizaciones, licencias, permisos, etc., es decir de supuestos, en que independientemente de la denominación, ejercita la Administración su potestad autorizatoria.
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