ATS, 5 de Julio de 2019

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2019 (recurso n.º 445/2017 ), por la que desestimó el recurso interpuesto por la Liga Nacional de Fútbol Profesional (en adelante, LNFP) contra la resolución de la Sala de Supervisión Reguladora del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de 1 de junio de 2017, por la que se impuso a la citada entidad una multa por importe de 250.001 euros, por incumplimiento del art. 19.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA). La infracción, tipificada como grave en el art. 58.5 de la citada norma , consistió en impedir a un operador de cámara de Mediaset el acceso al terreno de juego durante determinadas jornadas de la Liga profesional, con la finalidad de captar imágenes de los partidos.

La Sala de instancia desestima, en primer lugar, las alegaciones de la recurrente relativas a la interpretación extensiva de la responsabilidad administrativa regulada en el artículo 61.1 LGCA según cuyo tenor "La responsabilidad administrativa por las infracciones de la presente Ley es exigible al prestador del servicio de comunicación audiovisual. También será aplicable, cuando proceda con arreglo a esta ley, a los prestadores del servicio radiofónico y a los prestadores de los servicios de comunicación electrónica y de catálogo de programas".

Teniendo en cuenta las definiciones contenidas en la LGCA y la caracterización de los servicios que ofrece la LNFP (página web con diversos contenidos audiovisuales) concluye la Sala que tal entidad puede ser considerada como un prestador de servicios de comunicación audiovisual y ello porque "la LNFP habría conformado un catálogo de programas, donde cada vídeo sería un programa; que los programas están seleccionados y agrupados por la propia LNFP y que pueden ser accesibles por los usuarios finales en el momento y en la hora que ellos deseen. Ello constituiría un servicio de video bajo demanda y, por tanto, la LNFP tendría la consideración de prestador de servicios de comunicación audiovisual televisiva a petición en los términos de la LGCA".

Partiendo de lo anterior, argumenta la Sala que la obligación de permitir el acceso al estadio para la elaboración de los resúmenes informativos recae sobre el organizador del evento cuando éste se encuentre establecido en España, como se deduce, contrario sensu, del art. 19.5 LGCA. Bajo esta perspectiva, añade la Sala, la parte recurrente tiene la consideración de agente interviniente en los mercados de comunicación audiovisual y, por ello, la CNMC puede resolver los conflictos que se refieran al ejercicio de dicho derecho, como el que concluyó con la resolución de 14 de enero de 2016, por así preverlo el art. 12 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En lo que aquí interesa concluye la sentencia confirmando la resolución sancionadora cuando afirma "Esta facultad de resolver conflictos entre operadores audiovisuales y demás intervinientes en el mercado tiene su extensión en el ámbito sancionador. En caso contrario, se abriría la veda al incumplimiento de las resoluciones que ponen fin a los conflictos por parte de quienes, stricto sensu, no tienen la condición de prestadores de servicios de comunicación audiovisual que, de esta manera, podrían desatender las obligaciones impuestas en las resoluciones administrativas de esta Comisión sin incurrir en ningún tipo de responsabilidad"; concluyendo, por ende, la responsabilidad de la recurrente.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia inicia su argumentación puntualizando que es un hecho no discutido por las partes que, en las jornadas de liga que se concretan en la resolución sancionadora, la parte actora impidió el acceso a una de las cámaras de Mediaset al terreno de juego, permitiendo, tan sólo, captar imágenes en la sala de prensa y en la zona mixta. Disponiendo la resolución dictada por la CNMC en el procedimiento de resolución de conflictos, de 14 de enero de 2016, que la LNFP debía garantizar el acceso de Mediaset en la zona autorizada, en los espacios donde se celebre el acontecimiento, y relacionándola con el contenido del artículo 19.3 LGCA, la Sala confirma el incumplimiento porque, a su entender Sala, ese espacio no puede entenderse limitado a la sala de prensa y la zona mixta.

Descarta finalmente la infracción del principio de proporcionalidad y del deber de motivación, pues la resolución administrativa ha tenido en cuenta, por un lado, la ausencia de expedientes sancionadores anteriores y de beneficio económico directo y, por otro lado, la acreditación de la intencionalidad de la LNFP y de la repercusión social de las infracciones al afectar al derecho a la información sobre acontecimientos de interés general para la sociedad.

La procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, en nombre y representación de la LNFP, ha preparado recurso de casación contra la anterior sentencia denunciando, en primer lugar, la infracción del artículo 61.1 LGCA por cuanto se ha realizado una interpretación extensiva de la citada norma, extendiendo la responsabilidad administrativa más allá del ámbito subjetivo previsto en la misma, sin tener en cuenta la ausencia de vinculación entra la actividad de la LNFP como acreditadora de medios y basándola en su presunta consideración como prestador del servicio de comunicación audiovisual.

En segundo lugar, y en directa relación con lo anterior, la recurrente denuncia la infracción de los principios de legalidad y tipicidad de la potestad sancionadora previstos en los artículos 25 y 27 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP ) y la jurisprudencia que los interpreta. Desde esta perspectiva alega que la LNFP no encaja en ninguno de los sujetos a los que, según el tenor de la norma, puede exigirse responsabilidad administrativa.

En tercer lugar, alega la infracción del artículo 19.3 LGCA por haberse realizado una interpretación incorrecta y contraria a su literalidad y contexto normativo pues la sentencia recurrida parece partir de la existencia de un derecho absoluto de acceso a los estadios para la grabación de imágenes, cuando el derecho a la información reconocido en la LGCA se circunscribe al derecho de acceso a la señal o emisión de un breve resumen informativo.

Asimismo, y, en cuarto lugar, denuncia la infracción de la jurisprudencia nacional y europea -en las sentencias que cita, entre otras la STS de 15 de octubre de 2008 (RC 2232/2005 )- relativa a la necesaria ponderación, proporcionalidad y justo equilibrio entre el derecho a la información y el derecho a la comercialización de derechos de explotación de contenidos audiovisuales. La sentencia recurrida aplica incorrectamente la jurisprudencia europea que reproduce.

En relación con las dos últimas infracciones alega la vulneración del derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución Española (CE ) y de los artículos 24.1 y 120 CE , denunciando la falta de motivación de la sentencia.

Por lo que concierne a la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el asunto, invoca, en primer lugar, la concurrencia del artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA ) pues, alega, no existe pronunciamiento alguno hasta la fecha sobre la posibilidad de extender la responsabilidad administrativa regulada en el artículo 61.1 LGCA, teniendo en cuenta que la LNFP no es ni prestador de servicio de comunicación audiovisual, ni prestador del servicio radiofónico, ni prestador de servicios de comunicación electrónica, ni prestador de catálogo de programas, siendo la actividad de acreditación de medios ajena a la prestación de un servicio de comunicación audiovisual.

Argumenta, asimismo, la actora la concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 88.3.b) LJCA al considerar que la sentencia se ha apartado deliberadamente de la jurisprudencia en relación con el alcance del derecho a la información previsto en el artículo 19.3 LJCA que traspone el artículo 15.3 de la Directiva 2010/13 -por ejemplo, en la STJUE de 22 de enero de 2013 (Asunto C-122/11 , Sky Österreich y) que considera que el acceso queda garantizado mediante la prestación de acceso a la señal emitida pudiendo los restantes organismos seleccionar libremente extractos breves; o la STS de 15 de octubre de 2008 que alude a la información necesaria para poder conformar la noticia en su contenido mínimo razonable -, así como en relación con la restricción de derechos fundamentales y su contenido esencial.

Invoca, a continuación, la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88.3.d) LJCA al provenir el acto administrativo de un organismo regulador cuyos actos son enjuiciados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

Finalmente, alega las circunstancias previstas en los apartados c ) y f) del artículo 88.2 LJCA , argumentando, por un lado, que la sentencia afecta a un gran número de situaciones que trascienden el objeto del proceso en relación con los principios de tipicidad y legalidad sancionadora y con el alcance del derecho a la información; y, por otro, que la sentencia recurrida aplica una norma de Derecho europeo en contradicción con la jurisprudencia del TJUE relativa al alcance del derecho a la información y a la proporcionalidad entre el derecho a la información y la libertad de empresa, habiéndose provocado una devaluación económica de la comercialización de los resúmenes de los partidos que comercializa la Liga.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 11 de abril de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Se han personado ante esta Sala la entidad recurrente, Liga de Fútbol Profesional, representada por la procuradora Dª Consuelo Rodríguez Chacón, y, como parte recurrida, la Abogacía del Estado, quien, con ocasión al trámite conferido para la personación, ha manifestado su oposición a la admisión del recurso de casación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Roman Garcia, Magistrado de la Sala.

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista.

Asimismo, no es posible obviar que mediante ATS de 1 de marzo de 2019 acordamos la admisión del RCA 7076/2018 en relación con la resolución de la CNMC, de 14 de enero de 2016, por la que se resolvía el conflicto iniciado por Mediaset contra la LNFP en relación con el artículo 19.3 LGCA. Dicha resolución imponía a la LNFP el deber de garantizar el acceso de Mediaset, en la zona autorizada, a los espacios en los que se celebre el acontecimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 19.3 LGCA y establecía, a su vez, que la condición establecida por la LNFP de que "solo podrá emitirse en los programas regulares de información general hasta un máximo de 90 segundos en total de imágenes de juego por cada día de cada jornada" para el acceso a los estadios de Mediaset no resultaba compatible con el derecho reconocido en el citado artículo.

Pues bien, la resolución de la CNMC, de 1 de junio de 2017, que confirma la Audiencia Nacional en la sentencia recurrida en este recurso de casación, impone una sanción por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19.3 LGCA en los términos dispuestos en la previa resolución de la CNMC de 14 de enero de 2016 por la que se resolvía el aludido conflicto entre Mediaset y la LNFP, con arreglo a lo previsto en el artículo 58.5 LGCA que califica como infracción grave el incumplimiento de las instrucciones y decisiones de la autoridad audiovisual. En este caso, se trata del incumplimiento de la resolución de por la que se decide el procedimiento de resolución de conflictos "(...) entre los agentes intervinientes en los mercados de comunicación audiovisual sobre materias en las que la Comisión tenga atribuida competencia " previsto en el artículo 12.e) 1º de la Ley de 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia.

La recurrente entiende, en primer lugar, que no puede ser incluida en el listado de sujetos responsables que contempla el artículo 61.1 LGCA, siendo necesario diferenciar la eventual actividad de prestación de servicios de comunicación audiovisual de la actividad de acreditación de medios para el acceso al estadio. Cuestiona asimismo la recurrente el alcance que se da al derecho a la información en relación con el derecho de acceso de los medios de comunicación, pues entiende que resulta suficiente el acceso a la sala de prensa y zona mixta que se proporcionó, concluyendo la Sala precisamente lo contrario.

Planteada en estos términos la controversia y habiendo sido invocada las presunciones de interés casacional objetivo contenidas en los artículos 88.3.a ) y d) de la Ley Jurisdiccional , conviene recordar, como ya hemos manifestado en múltiples resoluciones, que tales presunciones no tienen un carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 pues el propio artículo 88.3 LJCA , in fine , permite inadmitir (mediante " auto motivado ") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo "aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia". Carencia manifiesta de interés que se produce, por ejemplo, cuando "se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios" -- ATS de 6 de marzo de 2017 (RCA 150/2016 ).

Partiendo de lo anterior, adelantamos ya que los interrogantes jurídicos que se suscitan en este recurso no carecen manifiestamente de interés casacional objetivo y plantean cuestiones jurídicas de alcance general que trascienden del caso objeto del proceso por lo que procede la admisión del recurso por concurrir las presunciones legales previstas en el artículo 88.3.a ) y d) LJCA , tal como seguidamente se razona.

En efecto, se suscitan en este caso dos cuestiones diferentes, aunque relacionadas, a las que admitimos en el citado ATS de 1 de marzo de 2019 (RCA 7076/2018 ). En primer lugar, y en referencia a la sanción impuesta, la recurrente denuncia la infracción del artículo 61 LGCA al entender que no puede ser considerada como uno de los sujetos que pueden ser declarados responsables a tenor de dicho precepto y ello porque es necesario diferenciar su pretendida actividad audiovisual -según se define en la resolución sancionadora y la sentencia- de la actividad de acreditación de medios de comunicación para el acceso a las zonas autorizadas que permitan el ejercicio del derecho a la información que reconoce el artículo 19.3 LGCA a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual.

Desde esta perspectiva, lo así planteado, no se limita a una operación casuística de subsunción de la LNFP en una de las categorías de responsables que define el artículo 61.1 LGCA; pues la determinación de si tiene o no la consideración de prestador de servicios de comunicación audiovisual, aunque negada por la LNFP, no es discutida en el recurso de casación. Lo que cuestiona la recurrente, y sobre lo que reclama un pronunciamiento, es si puede ser declarada responsable conforme al citado precepto de la LGCA en relación con una actividad -la de acreditación de medios de comunicación para su acceso al acontecimiento deportivo- que no constituye una actividad audiovisual.

Sobre esta cuestión resulta preciso señalar que tanto la resolución sancionadora de la CNMC como la sentencia recurrida refieren la existencia de una resolución de la citada autoridad reguladora que, poniendo fin al procedimiento de resolución de conflictos entre operadores o agentes intervinientes en el mercado audiovisual (en ejercicio de funciones y potestades que la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación CNMC, le atribuye), impone a la LNFP la obligación de garantizar el acceso de Mediaset para ejercer su derecho a la información. Partiendo de que la LNFP es la organizadora del evento y comercializa de forma centralizada los derechos sobre el mismo con arreglo a lo dispuesto en el Real Decreto Ley 5/2015, de 30 de abril, que modifica la LGCA, y de que puede ser calificado como un agente interviniente en el mercado audiovisual, la sanción se fundamenta en el incumplimiento de aquella resolución dictada para dar pleno cumplimento a lo dispuesto en el artículo 19.3 LGCA y con fundamento en el artículo 58.5 LGCA que califica como grave el incumplimiento de las resoluciones y decisiones de la autoridad reguladora del audiovisual.

Desde esta perspectiva, la sentencia recurrida confirma, en la línea de lo sostenido por la CNMC en su resolución, que esa facultad de resolver conflictos tiene su extensión en el ámbito sancionador porque, en caso contrario, se alimentaría el incumplimiento de las resoluciones que ponen fin a dichos procedimientos. Y es precisamente esta la cuestión que subyace en el escrito de preparación de la autora: si el incumplimiento de una resolución (vinculante) de la CNMC dictada en el seno de un procedimiento de resolución de conflictos entre operadores y/o agentes intervinientes -en este caso, entre el derecho a la comercialización en exclusiva de contenidos audiovisuales y el derecho a la información- puede dar lugar a la imposición de una sanción con fundamento en el artículo 61.1 LJCA , o si resulta preciso y es relevante realizar una distinción entre el tipo de actividades que realiza el operador y/o agente interviniente de que se trate -en este caso, la LNFP como organizador del evento y acreditador de medios, por un lado, y como prestador de servicios de comunicación audiovisual, por otro.

A la misma conclusión se ha de llegar en lo que concierne al segundo de los interrogantes planteados, referido a la aclaración de lo que deba entenderse por acceso a la zona autorizada donde se celebre el acontecimiento deportivo (y no en relación con la duración del resumen informativo, pues esta cuestión es objeto del RCA 7076/2018) pues, teniendo en cuenta la plena operatividad de las dos presunciones contenidas en los apartados a ) y d) del artículo 88.3 LJCA , parece necesario un pronunciamiento de este Tribunal sobre la cuestión apuntada. En particular, si la previsión contenida en el artículo 19.3 LGCA -"(...) Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual pueden acceder, en la zona autorizada, a los espacios en los que se celebre tal acontecimiento"- se ve satisfecha con el acceso a la zona de prensa y la zona mixta, como defiende la recurrente, o si ese acceso resulta insuficiente, como entiende la Sala.

Por tanto, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 90.4 LJCA , declaramos que las cuestiones que revisten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consisten en:

(i) Aclarar si la responsabilidad por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 58 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (consistente en el incumplimiento de decisiones y resoluciones de la CNMC) se contrae a los sujetos previstos en el artículo 61 del mismo texto legal , o si aquélla puede extenderse a otros sujetos o agentes intervinientes en el mercado audiovisual que realizan actividades instrumentales respecto de la prestación del servicio de comunicación.

(ii) Interpretar el artículo 19.3, tercer párrafo, de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual a fin de delimitar el alcance de la previsión de acceso de los prestadores de servicios de comunicación a la zona autorizada de los espacios en los que se celebrar el acontecimiento deportivo de interés general.

Y, a tal efecto, señalamos que las normas jurídicas que, en principio, deberán ser objeto de interpretación son, por una parte, los artículos 61.1 y 58. 5 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual en relación con el artículo 12.e) 1º de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia; y, por otra parte, el artículo 19.3 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual . Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 90.4 LJCA .

Conforme a lo dispuesto en el art. 90.7 de la LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.