AAP Pontevedra 356/2019, 5 de Junio de 2019
| Ponente | JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO |
| ECLI | ES:APPO:2019:866A |
| Número de Recurso | 479/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 356/2019 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 PONTEVEDRA
AUTO: 00356/2019
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 de PONTEVEDRA
Domicilio: C/LALIN Nº 4-1º VIGO
Telf: 986 817162-63 Fax: 986 817165
Equipo/usuario: RF
Modelo: 662000
N.I.G.: 36057 43 2 2019 0001743
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000479/2019
Juzgado procedencia: XDO. DE INSTRUCCIÓN N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000443/2019
RECURRENTE: LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL
Procurador/a: NURIA ALONSO PABLOS
Abogado/a : MARÍA LUCIA SILVOSO FUENTES
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Moises
Procurador/a:,
Abogado/a:, BARBARA ZUNGRI ANTINUCCI
AUTO Nº 356/19
ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
-
LUIS BARRIENTOS MONGE
Magistrados
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
-
JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO (PONENTE)
En VIGO-PONTEVEDRA, a cinco de junio de dos mil diecinueve.
En la causa referenciada se dictó por XDO. DE INSTRUCCIÓN N. 4 de VIGO auto de fecha 13.3.2019 por el que se acuerda incoar juicio por delito leve.
Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de LA LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL (LALIGA) recurso de reforma y subsidiario de apelación, el recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 9.4.2019, habiéndose admitido el recurso subsidiario de apelación, y remitiéndose en su virtud a este Tribunal.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.
Se aceptan parcialmente los de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los siguientes, y
En auto de 13/3/2019 el instructor acordó la incoación de juicio por delito leve, para conocer de las presentes actuaciones, iniciadas mediante atestado de la Policía Nacional por presuntos delitos contra la propiedad intelectual y contra el mercado y los consumidores, por el hecho de que en numerosos establecimientos de Vigo, incluido el bar "Más que Pinchos" de Vigo, se realizaban conexiones fraudulentas al Canal LaLiga TV utilizando medios y plataformas ilegales.
La entidad Liga Nacional de Fútbol Profesional (LaLiga) que había formulado la denuncia inicial, presentó recurso de reforma y subsidiario de apelación, señalando que nos encontramos ante una infracción contra la propiedad intelectual prevista en el art. 270.1. CP . Parte de que formuló la denuncia porque es la única concesionaria de las facultades de comercialización conjunta de los derechos audiovisuales del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División y de la Copa de Su Majestad el Rey (salvo la final), y alega que tiene atribuidas las funciones de producción y realización de la grabación audiovisual y que los derechos audiovisuales comprenden los derechos de autorización de comunicación pública, de reproducción y de distribución, así como los de explotación de los contenidos audiovisuales de las competiciones futbolísticas, todo ello bajo un servicio de pago y sobre la base de un acceso condicional. También habría indicios de la comisión de un delito contra el mercado y los consumidores previsto y penado en el art. 286.4 CP, y que no cabe un delito leve contra la propiedad intelectual.
El Ministerio Fiscal alegó que no nos encontramos ante un concurso medial de delitos, porque hay una única acción que podría integrarse en dos tipos delictivos, por lo que la duda podría ser si estamos ante un concurso ideal de delitos (única acción que ataca dos bienes jurídicos diferentes), o ante un concurso de normas en que un único precepto, el 286.4 CP, comprende ya todo el desvalor de la acción y sería el tipo a aplicar, por ser más específico y adecuado a la conducta realizada. Estimó que, comprendiendo mejor la primera de las acciones el desvalor de la conducta, procedería estimar el recurso y continuar como Diligencias Previas.
En el auto de 9/4/2019 el instructor desestimó el recurso de reforma formulado, por discrepar de la argumentación del recurrente. Ante el mismo hecho comprendido en dos preceptos, consideró que estamos ante un concurso de normas en el que una sola, el 286.4 CP es suficiente para valorar la total gravedad de lo establecido, pues si se aplicase más de uno se estaría vulnerando el principio de non bis in idem, siendo el mencionado una norma especial frente al 270.1 CP. Ello porque no requiere que haya actos previos de los delitos contra la propiedad intelectual, sino que se castiga de manera propia e independiente a quien para provecho propio utiliza ciertos dispositivos para el acceso indebido, vulnerando las medidas de seguridad establecidas, por lo que estaríamos ante un delito leve.
LaLiga formuló recurso de apelación frente a esa decisión, considerando que el legislador ha querido sancionar de manera autónoma y propia dos conductas. Por lo que perseguir la conducta que ataca el bien jurídico del mercado y el consumidor, olvidando el bien jurídico de la propiedad intelectual no alcanzaría todo el desvalor de la acción, al quedar desprotegida la propiedad intelectual: la actividad no sólo ha sido facilitar el acceso no autorizado a un servicio condicional, sino también el acceso inconsentido a una obra de propiedad intelectual, un concurso ideal, esto es, de delitos.
El Ministerio Fiscal reprodujo su anterior argumentación; mientras que el investigado ha impugnado los recursos y solicitado la confirmación de la decisión inicial.
Para que se pueda plantear un posible concurso de normas o de delitos, es condición necesaria que la conducta que se imputa al investigado pueda ser incardinada en dos tipos penales. Aquí se plantea el concurso entre el tipo del art. 270.1 y el del 286.4, ambos del Código Penal, bien entre normas, bien entre delitos, según las tesis.
El art. 286.4 CP sanciona a quien utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a servicios de acceso condicional o equipos de telecomunicación, con la pena prevista en el artículo 255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación (con una pena de multa de tres a doce meses).
A su vez, el art. 270.1 CP castiga con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses al que, con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya, comunique públicamente o de cualquier otro modo explote económicamente, en todo o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
La primera conclusión que la Sala extrae en este caso es que la conducta que se imputa al investigado no entra dentro del tipo penal del art. 270 CP y que por ello no hay concurso posible.
Ya la STS, 1ª, núm. 439/2013 de 25 junio negó, sin lugar a dudas, "que la grabación de tales eventos deportivos constituyeran obras protegidas por la propiedad intelectual puesto que no son creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, y concretamente no son "creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada", que es corno define el art. 86.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual a las obras audiovisuales. En principio, dice que la transmisión o grabación en directo de un partido de fútbol carece de la mínima originalidad y altura creativa necesarias para ser considerada como "obra" protegida por la propiedad intelectual.
Igualmente la doctrina científica es clara al considerar que los derechos audiovisuales no están considerados como derechos de propiedad intelectual puesto que no son obras protegidas por el derecho de autor, concluyendo que "no son consideradas creaciones que puedan contar con unos estándares de originalidad y creatividad que puedan ser protegidos por tal normativa".
También se podría tener en cuenta que no se inscriben en el Registro de la Propiedad Intelectual, ni los derechos económicos se perciben a través de una entidad de gestión (la normativa establece otros criterios).
La tesis contraria se sustenta en la reforma del art. 270 CP producida por la LO 1/1995, que incluyó en el tipo penal, además de la "obra literaria, artística o científica", la "prestación literaria, artística o científica"
A la hora de delimitar el concepto de "prestación", la Circular de la Fiscalía General del Estado nº 8/2015, sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015, reconoció que no existe en la LPI ni en la legislación civil una definición específica de lo que haya de entenderse por prestación.
No obstante, la FGE consideró pacífica la doctrina que entiende por tales los derechos afines reconocidos en el Libro II de la LPI y que son distintos a los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto, atribuidos al autor o a sus cesionarios, sobre sus creaciones, como serían las interpretaciones artísticas (arts. 105 a 113), que corresponden a los artistas, intérpretes o ejecutantes; las producciones fonográficas y grabaciones audiovisuales ( arts. 114 a 125 ) que corresponden a los productores de los mismos; las transmisiones o emisiones realizadas por las entidades de radiodifusión (arts. 126 y 127) y las meras fotografías (art. 128).
Por ello señaló que al incluir la reforma una ampliación expresa del objeto material del delito al introducir las prestaciones, ya sin duda alguna se habrían incorporado las grabaciones audiovisuales y las transmisiones de las entidades de...
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