SAP Madrid 611/2019, 24 de Mayo de 2019
| Ponente | LUIS AURELIO SANZ ACOSTA |
| ECLI | ES:APM:2019:5738 |
| Número de Recurso | 5/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 611/2019 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.106.00.2-2016/0000960
Recurso de Apelación 5/2018 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Parla
Autos de Procedimiento Ordinario 187/2016
APELANTE/APELADO: KUTXABANK, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ
APELANTE/APELADO: D./Dña. Gustavo
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN
SENTENCIA Nº 611/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 187/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla a instancia de KUTXABANK apelante-apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE LUIS PINTO-MARABOTTO RUIZ y defendido por el/la Letrado D. IGOR ORTEGA OCHOA contra D./Dña. Gustavo apelante- apelado -demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. FRANCISCO MONTALVO BARRAGAN y defendido por el/la Letrado D. JOSE ISMAEL PARIS MARCHENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 07 de Parla se dictó Sentencia de fecha 02/11/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE como estimo la demanda interpuesta por Gustavo contra KUTXABANK, S.A., declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la cláusula TERCERA y TERCERA BIS del préstamo hipotecario de 18 de enero de 2006, y de la cláusula suelo inserta en la cláusula SEGUNDA de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 8 de febrero de 2007, y condeno a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario desde el 1 de junio de 2013 sin la aplicación de la cláusula declarada nula, y a devolver a los demandantes las cantidades abonadas de más desde el 1 de junio de 2013, a liquidar en fase de ejecución, debiéndose aplicar el interés legal del dinero a la cantidad resultante desde la interpelación judicial y hasta la fecha de esta sentencia, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.
Se imponen las costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DON Gustavo, demanda de juicio ordinario contra la entidad KUTXBANK S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de y derivada acción de devolución de cantidades percibidas por la indebida aplicación de la cláusula; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula y condenando a la demandada a devolver actor las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo desde el 1 de junio de 2013 a liquidar en fase de ejecución y hasta la fecha de sentencia, y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos porcentuales desde la sentencia y hasta el pago.
Disconforme KUTXABANK S.A., se formula recurso de apelación por entender que la cláusula suelo litigiosa supera el control de inclusión por su claridad.
Por el apelado, DON Gustavo se opuso al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo e IMPUGNO la sentencia por dos motivos:
-
- al haber incurrido en infracción del art. 3 del TRLGDCYU y de la jurisprudencia relativa a la condición de consumidor, así como error en la valoración de la prueba respecto de los hechos que ponen de manifiesto el carácter de consumidor del impugnante y, a partir de aquí se sostiene la falta de transparencia de la cláusula suelo litigiosa.
-
- en cuanto a las consecuencias de la nulidad, al haber limitado los efectos, desconociendo la retroactividad total declarada por el TJUE en fecha 21 de diciembre de 2016, debiendo recalcular y devolver las cantidades a fecha 8 de febrero de 2007, fecha de la contratación.
Dado traslado de la impugnación a la contraria, se opuso a la misma.
Antes de adentrarnos en el recurso de apelación de KUTXBANK S.A. es preciso analizar el primero de los motivos de impugnación de la impugnación del actor, porque la cuestión de si nos encontramos ante un consumidor debe quedar definitivamente resuelta, ya que es fundamental para analizar el tipo de control de las cláusulas litigiosas.
Lo primero que debemos recordar es que, aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro,
impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario " que permite una plena cognitio de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba" (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).
La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 resume la última doctrina legal, jurisprudencia nacional y comunitaria en esta materia, recordando que "el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:
-
A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
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No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros".
Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
"(I) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(II) Sólo a los contratos celebrados...
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ATS, 30 de Marzo de 2022
...contra la sentencia dictada el 24 de mayo de 2019 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28.ª Refuerzo) en el rollo de apelación n.º 5/2018 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 187/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 7 de Mediante diligencia de ordenaci......