ATS, 13 de Junio de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:7159A |
| Número de Recurso | 3899/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3899/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: AML / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3899/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 13 de junio de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cartagena se dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 789/16 seguido a instancia de D. Constantino contra SAT 4207 La Forja, Fruka Marketing SL, Hortisano SL, Explotaciones Malagón SL, Grupo CFM SAT 9821 y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 25 de abril de 2018 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 18 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Pedro Catalán Ramos en nombre y representación de Constantino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de fundamentación de la infracción legal y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La cuestión suscitada se centra en decidir si el despido impugnado es improcedente y si cabe estimar la existencia de grupo de empresas patológico.
El trabajador ha venido prestando servicios con la condición de fijo discontinuo para la empresa demandada SAT 4207 La Forja, desde el 01/01/2016, con la categoría profesional de peón agrícola, si bien con anterioridad había trabajado para dicha empresa y para otras del sector desde el 01/03/2008, en los periodos indicados en el inalterado relato fáctico.
En fechas de 15/11/2016 y 22/11/2016 la empresa SAT 4207 LA FORJA envió al demandante sendos SMS haciéndole llamamientos para que acudiera a incorporarse al trabajo, y el 28/11/2016 le remitió burofax al domicilio señalado en el contrato y en el que la empresa le requería para que el actor justificara las faltas y que no pudo ser entregado por ausencia de su destinatario. Finalmente, el 06/12/2016 le fue notificado despido disciplinario por ausencia injustificada al trabajo.
El trabajador planteó demanda alegando despido tácito anterior al despido disciplinario por falta de llamamiento al inicio de campaña y la condena solidaria de las empresas codemandadas por grupo de empresas patológico.
La sentencia de instancia desestimó la demanda y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Murcia, de 25 de abril de 2018 (R. 1392/2017 ) confirma dicha resolución porque - por las razones más adelante indica - no aprecia grupo patológico de empresa, de modo que no cabe tampoco estimar que la campaña en la empresa SAT 4207 La Forja se hubiera iniciado en la fecha pretendía por el actor, ya que sólo respecto de esa empresa el actor ostenta la condición de fijo discontinuo desde el 01/01/2016; y dicha condición supone la ausencia de fijeza en las fechas de inicio o terminación de los trabajos, tal como indica la sentencia impugnada, sin que haya sido demostrado que en la fecha indicada como de despido presunto, otros trabajadores con peor derecho al llamamiento hubieran trabajado.
Por otra parte, la sentencia descarta que la empresa demandada forme parte de un grupo de empresas patológico a los efectos de la responsabilidad solidaria, por no concurrir las condiciones exigidas para ello, ya que no resulta suficiente con que en el órgano de administración coincidan algunas personas unidas por vínculos familiares, así como tampoco pueda derivar del hecho de que el trabajador hubiera trabajado en periodos distintos para algunas empresas del grupo, en los periodos en los que el contrato permanecía en suspenso debido a su condición de fijeza discontinua.
En casación para la unificación el trabajador insiste en su doble pretensión, debiendo en este momento recordar que la contradicción del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, tal como viene la Sala señalando de forma reiterada en sus SSTS 12/04/2018 (R. 1865/2016 ), 17/04/2018 (R. 2793/2016 ), 19/04/2018 (R. 629/2016 ), 24/04/2018 (R. 2107/2016 ), 26/04/2018 (R. 1490/2016 ) entre otras muchas.
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Para hacer valer el primer punto contradictorio -referido al despido tácito por falta de llamamiento - cita de contraste la sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2016 (R. 1777/2014 ).
En el caso resuelto por dicha resolución, el actor prestó servicios para la Comunidad de Madrid en las campañas de incendios forestales entre 2006 y 2011 en periodos similares, siendo reconocido como fijo discontinuo por sentencia firme de 08/06/2011 . Ante la falta de previsión en el convenio colectivo, el 25/05/2012 la comisión paritaria del convenio adoptó un acuerdo relativo al orden de llamamiento de los fijos discontinuos para la participación en las campañas de incendios forestales, estableciendo un sistema de prelación consistente en llamar primero a los trabajadores de campañas anteriores que hubiesen obtenido mediante resolución judicial firme el reconocimiento de la condición de trabajadores con relación indefinida (no fija) de fijos discontinuos. En cumplimiento de dicho acuerdo la administración demandada comenzó en el año 2012 el llamamiento de los trabajadores que habían obtenido, por sentencia, el reconocimiento de la condición de indefinidos no fijos señalándose como día de comienzo de la prestación el 13/06/ 2012. Pero el actor no fue incluido en dicho llamamiento, por lo que formuló reclamación previa por despido el 14/06/ 2012. La demandada efectuó llamamiento al actor para que se incorporase el 09/07/2012, pero el actor no se presentó a tal llamamiento.
La sentencia de contraste desestima el recurso de la administración demandada y confirma la improcedencia del despido por entender que la falta de llamamiento del actor eludiendo la empresa el orden establecido en el acuerdo de la comisión paritaria constituye un despido tácito improcedente, que no resulta subsanado por el llamamiento tardío efectuado, dado el carácter constitutivo del despido, descartando por ello la existencia de dimisión tácita alegada de contrario.
No concurre la contradicción porque los supuestos son distintos. Así, en la sentencia de contraste la demandada incumple el orden establecido para el llamamiento de los fijos discontinuos por la comisión paritaria del convenio, ante la falta de previsión al respecto en la norma colectiva, y eso no sucede en la recurrida en la que la empresa demandada no incumple ningún orden prefijado.
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En lo tocante al segundo punto de contradicción - referido a la existencia de grupo empresarial patológico - se indica de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de octubre de 2011 (R. 2286/2011 ), que estima parcialmente el recurso de suplicación del actor, para declarar la existencia de grupo de empresas laboral entre las dos mercantiles demandadas y la nulidad del despido objetivo - posible con arreglo a la ley entonces vigente - condenando solidariamente a las empresas a las consecuencias derivadas de dicha declaración. Porque en ese caso resulta demostrado que: 1º) la titularidad del accionariado de ambas empresas recaía en el mismo grupo de personas, unidos entre ellos por lazos de parentesco en la mayoría de los casos; 2º) el administrador de ambas sociedades era la misma persona; 3º) el domicilio social de ambas empresas y el teléfono era el mismo; 4º) el objeto social de una de ellas es la actividad inmobiliaria de construcción y ejecución de obras y transporte de mercancías, y de la otra, la extracción elaboración y comercialización de piedras, arenas y derivados, el comercio de materiales y realización de obras de construcción, la promoción inmobiliaria y el transporte terrestre de mercancías; 5º) una de las empresas realiza todos los trabajos de movilidad y transporte de mercancías de la otra; 6º) una de las sociedades realiza su actividad de reciclaje en un espacio que la otra le cede en las instalaciones de su propia planta; 7º) la confección de las nóminas de los trabajadores de ambas empresas se lleva a efecto por el personal de una de ellas. La sentencia razona que dada la presencia de todas esas vinculaciones, las empresas implicadas debieron aportar la prueba necesarias para desacreditar tales extremos, cosa que no hicieron, concluyendo por ello que ambas sociedades conformaban una unidad empresarial.
Tampoco se produce en este punto la contradicción porque las circunstancias que concurren en las sentencias comparadas son distintas. Así, en la sentencia recurrida los datos aportados no se consideran relevantes porque lo único que consta es la coincidencia de algunos administradores unidos por lazos familiares y que el actor prestó servicios para otras empresas del grupo durante el periodo de inactividad propio del contrato indefinido no fijo o durante el periodo anterior a adquirir dicha condición, mientras que en la sentencia de contraste resulta demostrada la existencia de vínculos de confusión patrimonial evidentes y de gran relevancia en la medida en que las dos empresas comparten edificios, plantas, camiones, maquinaria, e incluso personal administrativo, sin que haya quedado acreditado que las empresas se abonaran recíprocamente contraprestación alguna por tales servicios, lo que justifica que en este último caso se declara la existencia de grupo empresarial de trascendencia laboral y en la recurrida no.
Por otra parte, el recurso incumple el requisito de fundamentación de la infracción legal, ya que el recurrente únicamente indica los preceptos que considera infringidos por la sentencia impugnada, cuando es doctrina reiterada de la Sala que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y que debe por ello estar fundado en un motivo de infracción de ley, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal , y que dicha exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas"; de modo que dicho requisito "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". Así, por todas, 13-2-18 Rec 1333/16. 21-2-18 Rec 198/16, 5-4-18 Rec 3123/16, 28-6-18 Rec 3457/16, 19-7-18 Rec 799/2017 y 2012/2017, 9-10-18 Rec 393/2016.
En consecuencia, procede declarar la inadmisión del recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225.4 y 5 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, sin imposición de costas.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Catalán Ramos, en nombre y representación de Constantino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 25 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 1392/17 , interpuesto por D. Constantino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cartagena de fecha 12 de julio de 2017 , en el procedimiento nº 789/16 seguido a instancia de D. Constantino contra SAT 4207 La Forja, Fruka Marketing SL, Hortisano SL, Explotaciones Malagón SL, Grupo CFM SAT 9821 y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
