ATS 590/2019, 30 de Abril de 2019
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2019:6323A |
| Número de Recurso | 10485/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 590/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 590/2019
Fecha del auto: 30/04/2019
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10485/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Civil y Penal
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: MTCJ/MGG
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10485/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 590/2019
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
-
Manuel Marchena Gomez, presidente
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Julian Sanchez Melgar
Dª. Carmen Lamela Diaz
En Madrid, a 30 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.
Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia, con fecha veintinueve de noviembre de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario ordinario nº 2/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , como Sumario nº 7/2015, en la que se condenaba a Pedro Enrique , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 183.1 , 3 y 4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de comunicarse con Emilia . por cualquier medio, así como acercarse a la misma, su domicilio o lugar de trabajo en una distancia de 500 metros, por un tiempo de diez años. Se somete a la medida de libertad vigilada por tiempo máximo de cinco años con obligación de participar en programas formativos de educación sexual, con la prohibición de aproximarse a la víctima hasta tanto no culmine el curso.
Debiendo indemnizar el acusado a Emilia ., en la persona de sus representantes legales, en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral sufrido.
Y se absolvió al acusado del delito continuado de abuso sexual del que venía acusado.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el condenado Pedro Enrique y por las acusaciones particulares Bernarda y Baldomero , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla que, con fecha ocho de mayo de 2018, dictó sentencia por la que se desestimaron los recursos de apelación interpuestos.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se interpone recurso de casación, por el Procuradora de los Tribunales José Ángel Donaire Gómez, actuando en nombre y representación de Pedro Enrique , alegando como motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , vulneración del derecho de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .
2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 183 del Código Penal .
3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba.
Por su parte, la acusación particular ejercida por la Procuradora Doña Paula de Diego Juliana, en nombre y representación Baldomero , interpuso recurso de casación alegando como motivo infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.
En el mismo trámite la representación procesal de Bernarda , la Procuradora Doña María Molina Cañavate, impugnó el recurso del condenado, y se adhirió al recurso presentado por la acusación particular ejercida por Baldomero .
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.
RECURSO DE Pedro Enrique
Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente los motivos primero y tercero ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.
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Sostiene el acusado que existen contradicciones e incoherencias entre los distintos elementos de prueba.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En el supuesto de autos, se declara probado que el acusado, es tío carnal de las menores Emilia ., de 17 años de edad, con la que convivía en la vivienda sita en CALLE000 de DIRECCION000 , que generó una relación afectiva y de confianza, y Reyes . de 16 años.
El acusado, desde el años 2010, cuando Emilia . contaba con 10 años, aprovechando la confianza que otorgaba la convivencia, buscaba la ocasión en la que se encontraban solo en la vivienda para llevarla a su dormitorio, sito en el ático de la vivienda, en la que también vivían la madre del acusado y su hermana (madre de Emilia ). Allí la hacía objeto de tocamientos de sus pechos y entrepierna, tanto por encima como por debajo de la ropa, llegando a penetrarla vaginalmente, introduciendo también los dedos, ocurriendo esto de manera reiterada durante tres veces a la semana durante los siguientes 6 años.
No ha quedado acreditado que el acusado aprovechara los momentos que estaba junto a su sobrina Reyes ., desde que ésta contaba con 9 años de edad, tanto en la casa de ella, como en la propia del acusado, para tocarle sus partes íntimas ni que le introdujera un dedo en la vagina.
En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia considera que el testimonio de la víctima -prestado como prueba preconstituida, cuya grabación fue visionada en el acto del juicio oral- fue detallada y verosímil, no apreciando móviles espurios, pues la denuncia se produce como consecuencia de una causal intervención policial referida a un episodio de discusión entre la madre de la menor y su pareja, poniendo éstos en conocimiento de los agentes que la disputa se debía a si denunciaban o no al acusado por los abusos sexuales que Emilia . había comentado a su madre pocos días antes.
Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia señala que el testimonio de la menor aparece corroborado por las declaraciones testificales de la madre de la misma y de la pareja de esta, que manifestaron que notaron un comportamiento raro en la menor, evitando la proximidad con su tío, además en una ocasión la madre fue testigo directo de que su hija estuvo encerrada en la habitación con el acusado, sin que la puerta pudiera abrirse desde fuera, y sin que la explicación dada entonces por la propia menor fuese creíble. Asimismo, destaca el Tribunal Superior que le informe pericial psicológico, ratificado en el plenario, calificó el testimonio de la menor con el máximo grado de credibilidad.
La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo.
A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo segundo se formula, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 183 del Código Penal .
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Alega que, en todo caso, es inaplicable el artículo 183.4 d) del Código Penal , porque este precepto no comprende al tío carnal, y tampoco existe prevalimiento.
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El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito; el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de 16 años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que "el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".
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El Tribunal Superior de Justicia comparte la motivación de la Sala sentenciadora, y destaca que en el presente caso hay mucho más que una relación familiar tío-sobrina, dado que convivían desde siempre en la misma vivienda familiar, con una gran relación de confianza, ocurriendo los hechos en la habitación del acusado, a la que este llevaba a la menor o a la que la misma acudía por la relación estrecha que les unía.
Lo que es conforme con la doctrina de esta Sala, pues es claro que en la ejecución de los hechos, como se describen, el acusado se prevalió de tales circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad, lo que constituye el prevalimiento de la relación de superioridad que tenía, tal y como se contempla en el artículo 183.4.d) CP (en este sentido, STS 287/2018, de 14 de junio ).
Procede, pues, inadmitir el motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
RECURSO DE Baldomero .
El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.
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Sostiene que la declaración de su hija Reyes . es suficiente prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia, reuniendo los requisitos credibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia.
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Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
Y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
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El Tribunal Superior de Justicia alude a las argumentaciones de la Sala sentenciadora que señala, en cuanto al delito continuado de abuso sexual sobre la menor Reyes ., que se absuelve al acusado debido a la imprecisión del testimonio de dicha menor, por venir condicionado por las preguntas de la psicóloga, así como por la afirmación del informe pericial de que no se pudo formular un juicio sobre la credibilidad de sus manifestaciones.
La valoración de la prueba practicada por el Tribunal de instancia se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, por lo que merecen su refrendo. Dos líneas llevan a refrendar la conclusión del Tribunal de apelación. En primer lugar, los límites impuestos a la revocación de las sentencias absolutorias, particularmente cuando son resultado de la valoración probatoria, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (vid, en tal sentido, la SSTC 350/2015, de 6 de mayo y 374/2015, de 28 de mayo , y las SSTEDH la cadena Calero contra España, o Serrano Contreras contra España, de 22 de noviembre de 2011 , y 20 de marzo de 2012 , respectivamente). Y en segundo lugar, que la absolución se construye sobre la base de la valoración de la prueba personal, que le corresponde, sin otro límite que el respeto a las reglas del raciocinio humano, al Tribunal de instancia, que la percibe directamente y en su totalidad.
Procede, pues, inadmitir el recurso interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA : NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Se acuerda la pérdida del depósito, si se hubiera constituido.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
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SAP Valencia 360/2023, 29 de Junio de 2023
...aquí tratados pues, precisamente, al tener una edad inferior a 16 años, el consentimiento prestado no era válido, mencionando el ATS 590/2019, 30-4-2019, al que se remite la STS 429/2019, 27-9-2019, rec 10052/2019, que "... El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el auto......
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STSJ Castilla-La Mancha 51/2019, 30 de Diciembre de 2019
...d) del artículo 183.4 CP, formulado de modo subsidiario en este mismo motivo, debemos recordar en palabras del Auto del Tribunal Supremo 590/2019, de 30 de abril (JUR 2019, 190121) citado por la STS 429/2019 de 27 septiembre (RJ 2019\3881) que " El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava ......
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STSJ Comunidad Valenciana 275/2022, 25 de Octubre de 2022
...una edad inferior a 16 años (en la fecha de autos Elsa tenía 14 años), el consentimiento prestado no era válido, mencionando el ATS 590/2019, 30-4-2019, al que se remite la STS 429/2019, 27-9-2019, rec 10052/2019, que '...El artículo 183.4 d) del Código Penal agrava la pena cuando el autor ......